مطالب مرتبط:
واکنش آذری به اظهارات زمانی: اگر حمایت بخش دولتی نبود چنین بودجه هایی به استقلال و پرسپولیس نمی رسید
واگذاری تراکتورسازی از بخش نظامی به بخش خصوصی جدی تر از همیشه
جلسه مدیران کل تربیت بدنی بخش های آموزش عالی برگزار شد
بخش تعاون مخاطب اصلی شعار سال است
وزارت بهداشت، مدیر بخش دانشگاهی نمایشگاه بین المللی قرآن کریم شد
5 + 1
یارانه ها
مسکن مهر
قیمت جهانی طلا
قیمت روز طلا و ارز
قیمت جهانی نفت
اخبار نرخ ارز
قیمت طلا
قیمت سکه
آب و هوا
بازار کار
افغانستان
تاجیکستان
استانها
ویدئو های ورزشی
طنز و کاریکاتور
بازار آتی سکه
یکشنبه، 2 اردیبهشت 1397 ساعت 01:112018-04-21اقتصادي

ایجاب در معاملات دولتی - بخش اول ایجاب در معاملات دولتی


در این مقاله پس از تعریف ایجاب و بیان ویژگی های آن مطابق فقه و حقوق ایران، به بررسی ایجاب در معاملات دولتی پرداخته شده است.

- چکیده دولت در خدمت رسانی و انجام وظایف خود ناگزیر از انعقاد قرارداد است؛ در این قراردادها نیز مانند هر قرارداد دیگری وجود شرایط عمومی صحت قراردادها ضرورت دارد.

علاوه بر این شرایط، ماده ی 79 قانون محاسبات عمومی رعایت تشریفات مناقصه و مزایده را در قراردادهای دولتی لازم دانسته است.

از زمان شروع این تشریفات تا امضای قرارداد، سه مرحله طی می شود: انتشار آگهی مزایده و مناقصه، پیشنهاد قیمت از جانب مناقصه گران و مزایده گران و در نهایت امضای قرارداد.

تعدّد این مراحل موجب شده در پاسخ به این سوال که ایجاب کدام است و با قبول کدام یک از این مراحل قرارداد منعقد می شود؟ بین حقوق دانان اختلاف نظر به وجود آید که همین امر تشخیص زمان انعقاد این گونه عقود را دشوار می نماید.

از این رو، برای رفع این اختلاف، با توجه به آثاری که بر زمان انعقاد قرارداد مترتب است، تعیین ایجاب در معاملات دولتی ضروری است.

در این مقاله پس از تعریف ایجاب و بیان ویژگی های آن مطابق فقه و حقوق ایران، به بررسی ایجاب در معاملات دولتی پرداخته شده است.

با تدقیق در مراحل فوق الذکر و هم چنین با توجه به سابقه ی فقهی ایجاب و وفق قوانین مربوطه به نظر می رسد برخلاف آن چه برخی بیان کرده اند، امضای قرارداد دولتی ایجاب آن محسوب می شود.

کلیدواژه ها ایجاب، شرایط تحقق ایجاب، آگهی مزایده و مناقصه، پیشنهاد قیمت، امضای قراردادهای دولتی دولت برای انجام خدمات عمومی و رفع حوائج خود نیازمند انعقاد قرارداد با اشخاص دیگر (اعم از حقیقی و حقوقی) است.

در این قراردادها نیز مانند سایر قراردادها رعایت شرایط صحت عمومی معاملات (مندرج در ماده ی 190قانون مدنی) ضرورت دارد.

علاوه بر این شرایط، ماده ی79 قانون محاسبات عمومی مصوب 1366 شرط دیگری را برای انعقاد معاملات دولتی مقررکرده وآن، انجام این معاملات از طریق مناقصه ومزایده استکه ضوابط آن در قانون مذکور،قانون برگزاری مناقصات مصوب 1383،آیین نامه ی معاملات دولتی مصوب 1349و سایر مقرراتی که برای دستگاه های دولتی تابع مقررات خاص وضع شده مقرر شده است.

سؤالی که در این خصوص مطرح می شود آن است که از یک طرف با توجه به قواعد عمومی قراردادها و از طرف دیگر شرایطی که در مقررات مخصوص معاملات دولتی مقرر شده است، زمان ایجاب این قراردادها و به تبع آن زمان انعقاد قرارداد چگونه خواهد بود؟شایان ذکراست که از یک طرف با توجه به حجم وسیع معاملات دولتی در کشور و از طرف دیگر حفظ حقوق طرفین قراردادی، تعیین دقیق ایجاب و زمان انعقاد قرارداد بسیار حائز اهمیت خواهد بود.

از منظر سابقه ی بحث باید توجه داشت که این موضوع در بین حقوق دانان به انحاء مختلفی بیان شده است.

برخی از نویسندگان، فراخوان به مزایده را ایجاب و پیشنهاد قیمت را قبول و زمان تعیین برنده را زمان انعقاد عقد می دانند،[1]برخی دیگر بدون این که وارد بحث تفکیک ایجاب از قبول شوند موافقت اداره را برای انعقاد قرارداد لازم دانسته اند و زمان اعلام آن را زمان تشکیل قرارداد می دانند.

[2]دیدگاهی دیگر، پیشنهاد قیمت را ایجاب واعلام برنده را قبول می داند.

[3] بعضی نیز زمان امضای قرارداد رابه زمان انعقاد قرارداد تعبیر کرده اند.

[4]به نظرمی رسد عمده ترین علت تشتت آراء، اختلاف در تعیین ایجاب است.

بنابراین، در این نوشتار، ابتدا کلیاتی در مورد تعریف و شرایط ایجاب با امعان نظر به منابع فقهی و قوانین و مقررات موجود صورت می گیرد.

پس از آن، با بررسی مراحل مناقصه و مزایده و تطبیق شرایط ایجاب با مراحل مذکور، نهایتاً به تعیین ایجاب در معاملات دولتی پرداخته می شود.

1ـ تعریف ایجاب[5] قراردادها از تلاقی حداقل دو اراده به وجود می آیند.

از آن جا که فعالیت اراده در انشای عقد، یک حرکت روانی و درونی است و تحقق آن ذاتاً همراه بروز خارجی نیست، لذا در صورتی که فعالیت اراده ی یکی از دو طرف به وسیله ای ابراز نشود، آگاهی بر آن برای طرف دیگر به منظور انجام همکاری و نیز اثبات آن، عادتاً ممکن نخواهد بود.

لذا اعلام اراده ی انشایی و اظهار آن در خارج شرط تأثیر اراده و خلاقیت آن می باشد.

[6] در همین راستا ماده ی 191 ق.

م مقرر می دارد: عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند .

با مطالعه ی نحوه ی تنظیم عبارات ماده ی مذکور، روشن می شود که سازنده ی عقد، اراده ی انشایی است نه اعلام اراده، منتها این اراده به طور مطلق، سازنده ی عقد نیست و برای تشکیل عقد، صِرف قصد انشای آن در درون و ظرف ذهن مؤثر نیست، بلکه برای خلاقیت اراده، تقارن آن با وسیله ای که آن را نشان دهد لازم است.

[7] برخلاف آن چه در علم حقوق و قواعد عمومی قراردادها به طور مفصل مورد بحث قرار می گیرد در فقه امامیه تعریف خاصی از ایجاب و قبول نیامده است، لیکن فقها به اتفاق آراء، ایجاب و قبول را دو رکن اصلی و اساسی عقد می دانند.

به عبارت دیگر، هرچند در تعریف عقد، رویه ی واحدی وجود ندارد، اما در اکثر این تعاریف، الفاظ ایجاب و قبول به کاررفته و از مباحث پراکنده ای که در عقود مختلف مطرح شده است می توان به برخی از قواعد حاکم بر ایجاب و قبول دست یافت.

قانون مدنی ایران همانند فقه امامیه، در هیچ نصی به تعریف یا مفهوم ایجاب و قبول اشاره ای نکرده و صرفاً بدون تعیین ماهیت آن در مواد مختلفی مثل ماده ی 56 در مورد تحقق عقد وقف و مواد 339، 340، 1063 و 1065، از عبارت ایجاب و قبول و در ماده ی 658 از عبارت ایجاباً و قبولاً استفاده کرده است.

به دلیل کثرت استعمال این اصطلاح، شایسته بود مقنن ماده ای را برای تعریف ایجاب و قبول اختصاص می داد تا ضمن روشن شدن مفهوم آن ها، از سایر نهادهایی که بعضاً با این مفهوم خلط می شوند، تفکیک شود.

همین نقیصه در قانون مدنی باعث شده است تا حقوق دانان، به تناسب، تعریفی از واژه های ایجاب و قبول ارائه دهند که ذیلاً به برخی از آن ها اشاره می شود.

1ـ برخی معتقدند از عبارت مذکور در ماده ی 183 ق.

م تعهد بر امری نماید و مورد قبول آن ها باشد معلوم می شود برای ایجاد تعهد باید کسی که متعهد می شود و در نتیجه، مدیون می شود، قصد خود را اعلام کند و سپس طرف دیگر که متعهدله و منتفع از تعهد است آن را قبول نماید.

در اصطلاح حقوقی، اعلام تعهد یا اعلام تملیک (در عقود تملیکی) را ایجاب گویند و اعلام پذیرش آن را قبول گویند.

[8] 2- عده ای دیگر بیان معتقدند ایجاب، اعلام اراده ی کسی است که طرف قرارداد را برمبنای معینی به انجام دادن معامله دعوت می کند، به نحوی که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرار گیرد او به مفاد آن ملتزم شود؛ خواه پیشنهاد ناظر به شخص معین یا عموم مردم باشد و قبول، رضای بدون قید و شرط به مفاد ایجاب است.

[9] 3- هریک از دو اراده همراه با وسیله ی ابراز آن، که متضمن معنی ابتکار باشد و به طور متعارف باید ابتدائاً صادر شود، ایجاب و آن دیگری قبول نامیده می شود.

[10]از تعاریف مذکور چنین بر می آید که ایجاب و قبول، به عنوان وسیله ی ابراز خارجی، این اثر را دارند که قصد انشاء را از حالت درونی به بیرونی تبدیل کنند.

به عبارت دیگر، اعلام اراده ای است که به اعتبار تقدم و تأخر آن، ایجاب و قبول نامیده می شود.

2ـ شرایط تحقق ایجاب با مطالعه ی مصادر فقهی و استقراء در قوانین موجود مشخص می شود که ایجاب به عنوان یکی از ارکان عقد، برای تحقق باید شرایط و خصوصیاتی داشته باشد که اگر یکی از این خصائص برای پیشنهادی که شخص ارائه می دهد، وجود نداشته باشد، ایجاب تلقی نمی شود.

قاطعیت، کمال، مشخص بودن و تنجیز ایجاب، اوصافی است که باعث اطلاق عنوان ایجاب به پیشنهاد مخاطب می شود که ذیلاً به بررسی آن ها پرداخته شده است.

2ـ1.

قاطعیت و جدیت ایجاب پیشنهاد وقتی عنوان ایجاب می یابد که پیشنهاد کننده قصد التزام نسبت به محتوای آن را در فرض قبول مخاطب داشته باشد.

[11] بر همین اساس، ایجاب را به اظهار اراده ی انعقاد عقد به وسیله ی لفظ یا عمل به طوری که در فرض قبول مخاطب، ایجاب کننده ملزم به آن باشد تعریف نموده اند.

[12] به عبارت دیگر، موجب باید قصد انشاء داشته باشد.

در فقه، قصد که از آن به قصد انشاء تعبیر می شود از ارکان بسیار اساسی اراده است و وجود قاعده ی معروف العقود تابعه للقصود نیز تأکیدی بر این مهم است.

بنابراین، هر عبارت یا ایجابی که صادر شود بدون آن که قصد جدی مبنی بر التزام به آن گفتار وجود داشته باشد، اثر حقوقی بر آن بار نمی شود.

[13] این موضوع دلالت بر اهمیتی دارد که حقوق اسلام برای اراده ی باطنی و سلامت قصد باطنی قائل است.

[14] قانون مدنی هم در ماده ی 195، معامله ی مست، بی هوش و شخص خواب را به لحاظ فقدان قصد، باطل اعلام کرده است؛ هم چنین در ماده ی 1070، فقدان قصد زوجین را از اسباب بطلان عقد نکاح می داند.

بدین ترتیب در حقوق ایران، سازنده ی عقد، قصد و اراده ی واقعی است.

ابراز اراده چیزی جز اعلام وجود اراده نیست و این ابراز اراده فقط جنبه ی اخباری دارد.

بنابراین، نمی توان ایجاد عقد را به آن نسبت داد.

مع الوصف، از آن جا که برای شناخت و اثبات اراده ی واقعی عادتاً وسیله ای جز ابراز اراده وجود ندارد، اگر شخصی عبارتی را بر زبان جاری سازد، (غیر از موارد جنون، سفه و به طور کلی عدم اهلیت بیان کننده) دلالت بر قصد انشاء و قصد التزام وی دارد و جز در صورت اثبات خلاف آن، ادعای عدم قصد التزام گوینده، مورد قبول نیست.

[15]باید اذعان داشت لزوم برقراری عدالت در معاملات نیز همین مفهوم را می رساند و مؤید این امر است.

[16] 2-2.

کامل بودن ایجاب برای صدور ایجاب و به تبع آن انعقاد عقد، وجود ارکان اساسی عقد در ایجاب ضروری است و این ارکان در هر عقدی ممکن است در مقایسه با عقد دیگری متفاوت باشد.

طبعاً عقد ازدواج که جزء عقود غیرمالی و راجع به پیوند دو شخص است با عقد بیع که عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم، دارای موضوعات متفاوت هستند.

از آن جا که در منابع فقهی مبحثی با عنوان قواعد عمومی قراردادها نیامده است، کامل بودن به عنوان یکی از اوصاف و شرایط ایجاب به تصریح در کتب فقهی وجود ندارد.

مع الوصف، این ویژگی از بحث های مربوط به عقود معین مثل بیع، اجاره، نکاح و.

به سهولت قابل استنباط است.

برای مثال، طبق تألیفات فقهی، مبیع و ثمن به عنوان موضوع عقد بیع ضرورتاً باید در ایجاب بایع تصریح شون،[17]یا در نکاح -اعم از دائم یا منقطع(متعه)- ایجاب برای این که دارای وصف کمال باشد باید ارکان اصلی عقد را دربرگیرد.

بدین ترتیب، در نکاح دائم که پیوند همیشگی بین زوجین برقرار می شود آن چه اهمیت دارد طرفین عقد هستند و هر یک از طرفین باید بداند با چه شخصی پیمان زناشویی می بندد،[18]اما در نکاح منقطع، علاوه بر مشخص بودن زوجین، مدت و مهر هم باید در ایجاب نکاح ذکر شود و عدم ذکر آن از اسباب بطلان نکاح می باشد.

[19] در حقوق ایران نیز که عمدتاً از منابع فقه امامیه اقتباس شده، تقریباً احکام مشابه آن چه در فقه به آن پرداخته شده است مشاهده می شود.

برای مثال، در عقد بیع که در ماده ی 338 ق.

م.

به تملیک عین به عوض معلوم تعریف شده هم چنین باتوجه به ماده ی 339 این قانون موضوع عقد عبارت است از مبیع و ثمن که ارکان اصلی عقد هستند و ضرورت دارد در ایجاب این دو امر تصریح شوند یا در عقد نکاح که اساس آن تشکیل خانواده و اتحاد زوجین است شخصیت زوجین، رکن اصلی عقد محسوب می شوند نه مقدار دارایی و اموال آن ها، هرچند به طور معمول توافقی نیز در باب مهر انجام می شود.

مطابق ماده ی 1067ق.

م.

تعیین زن و شوهر به عنوان ارکان اصلی عقد ضرورت دارد و عدم رعایت این شرط، موجب بطلان نکاح است.

در نکاح منقطع هم چون هدف آن ایجاد رابطه ی دائم بین زوجین نیست، علاوه بر مورد فوق، به موجب ماده ی 1095 ق.

م و مواد 1075 و 1076 ق.

م مهر و مدت نکاح نیز از ارکان عقد محسوب می شوند و باید در ایجاب مربوطه تصریح شوند؛ در غیر این صورت، پیشنهاد، اثر حقوقی ایجاب را نخواهد داشت.

شرط مزبو در رویه قضایی نیز مورد پذیرش واقع شده است.

شعبه 17 دیوان عالی کشور در رای شماره 400/17ـ14/8/1370 بیان می دارد نظر به این که طبق قولنامه مذکور ایجاب و قبول و قبض و اقباض بین طرفین به عمل نیامده و فقط توافق به انجام معامله رسمی بین آن ها شده است، لذا نظر دادگاه دائر بر تحقق وقوع بیع موجه به نظر نمی رسد .

[20] 2ـ3.

مشخص بودن ایجاب یکی دیگر از خصائص لازم برای اعتبار و نفوذ ایجاب، مشخص بودن آن است.

مشخص بودن ایجاب ناظر بر عدم ابهام در نوع عقد و موضوع آن و عدم تردید بین دو چیز می باشد.

[21]هرکدام از عقود معینی که در کتب فقهی به آن پرداخته شده دارای موضوعاتی است که علم طرفین به آن در زمان انعقاد عقد ضروری است.

مطابق فقه امامیه، یکی از دلایل مهمی که ضرورت وجود ویژگی مشخص بودن را مبرهن می سازد، غَرَر می باشد.

غرر به معنی جهل، عاملی است که طرفین یا یکی از آن ها را به سمت موضوعات غیرحقیقی سوق می دهد و در نهایت، بطلان عقد را به دنبال خواهد داشت.

لذا در فقه امامیه چنان چه موضوع ایجاب مفقود، مجهول یا مردد بین دو امر باشد، نامشروع است.

[22]در حقوق ایران نیز موضوع معامله باید معلوم و معین باشد.

قانون مدنی در بند 3 ماده ی 190، صحت معامله را منوط به معین بودن موضوع آن دانسته است.

هم چنین مطابق ماده ی 216ق.

م.

مورد معامله باید مبهم نباشد .

.

علی رغم این که در بادی امر چنین به نظر می رسد که معلوم و معین بودن موضوع تعهد یک معنی دارد، لکن باید دانست که در اصطلاح حقوقی، واژه ی معلوم در برابر مبهم به کار می رود و مقصود از لزوم معلوم بودن موضوع معامله در عقود مالی این است که دو طرف باید به وسیله ی تعیین مقدار و اوصاف و جنس از آن رفع ابهام کنند.

اما وقتی گفته می شود موضوع تعهد باید معین باشد، مقصود این است که یکی از دوچیز به طور مردد موضوع تعهد قرار نگیرد، هرچند که هریک از آن دو نیز از حیث مقدار و جنس و وصف معلوم باشند.

[23] در عقود غیر مالی نیز ارکان اساسی معامله باید معلوم و معین باشد.

به همین خاطر است که در نکاح، ماده ی 1067 ق.

م.

در مورد لزوم تعیین زن و مرد به عنوان ارکان اصلی عقد نکاح و بالتبع، تصریح به آن در ایجاب مربوط چنین بیان شده است: تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحت نکاح است .

البته به استناد قسمت آخر ماده ی 216 ق.

م.

در مواردی ممکن است موضوع معامله معلوم نباشد و صرف علم اجمالی به آن کفایت می کند، ولی مواردی که در آن علم اجمالی کافی است جنبه ی استثنایی دارد و فقط جایی می تواند مورد قبول واقع شود که قانون گذار صراحتاً علم اجمالی را کافی بداند.

بنابراین، اصل بر این است که موضوع معامله باید معلوم و معین باشد، مگر در مواردی که مقنن علم اجمالی را کافی بداند.

هم چنین طرفین باید بدانند چه معامله ای می کنند؛ زیرا آثار حقوقی ناشی از هر قراردادی متفاوت از دیگری است.

[24] 2ـ4.

تنجیز ایجاب قطعی و منجز بودن ایجاب یعنی این که اگر شخصی ایجابی را به طرف مقابل ارائه نمود و او نیز آن را قبول کرد، عقد بدون دخالت هیچ امر دیگری منعقد شود.

لذا اگر تحقق عقد منوط به امر دیگری شود، به طوری که تا وقتی آن امر انجام نگیرد عقد، منعقد نشود، این امر منافی تنجیز ایجاب است.

[25]در فقه و حقوق، بحث تعلیق و تنجیز در مورد عقد مطرح شده ولی چون بحث اصلی در مورد تعلیق انشاء و منشأ است و ایجاب هم بیان همین انشاء و ایجاد منشاء منوط به قبول است این امر در مورد ایجاب هم صدق می کند.

در رویه قضایی نیز شعبه سوم دیوان عالی کشور در رای شماره 706ـ30/10/1371 بیان داشته است قید عبارات خریدار و فروشنده در مورد معامله در سند نمی تواند گویای انجام معامله قطعی باشد کما این که در ماده 339 قانون مدنی هم از توافق بایع و مشتری گفتگو کرده، حال آن که صرف این توافق کافی برای تحقق عقد نیست، بلکه متعاقب این توافق عقد به ایجاب و قبول واقع می شود .

[26] 3ـ ایجاب در معاملات دولتی تشخیص ایجاب در معاملات معمول با پیچیدگی هایی همراه است.

این وضع در مورد معاملات دولتی بسیار غامض تر است؛ زیرا در معاملات دولتی با توجه به قانون محاسبات عمومی مصوب 1366 رعایت تشریفات مناقصه و مزایده الزامی است.

به عبارت دیگر، از زمان شروع این تشریفات تا زمان امضای قرارداد سه مرحله طی می شود: اول، آگهی فراخوان مناقصه و مزایده؛ دوم، پیشنهاد مناقصه گران و مزایده گران؛ سوم، امضای قرارداد (یا به تعبیر قانون انعقاد قرارداد).

برای این که مشخص شود قرارداد چه زمانی منعقد می شود باید دید کدام یک از این اعمال، ایجاب محسوب می شود و با پذیرش آن، عقد منعقد می شود.

لازم به ذکر است از آن جا که مناقصه و مزایده هر دو تشریفات انتخاب طرف قرارداد هستند و مراحلی که در بالا بیان شد هم در مناقصه و هم در مزایده وجود دارد، بنابراین، هرآن چه در این قسمت بیان می شود در مورد هر دو نوع آن ها صادق خواهد بود.

3ـ1.

آگهی فراخوان مناقصه و مزایده در مورد ماهیت حقوقی این آگهی سه نظریه ارائه شده که در هر مورد پس از بیان نظریه به نقد و بررسی آن مطابق قانون برگزاری مناقصات، قانون محاسبات عمومی و آیین نامه ی معاملات دولتی پرداخته شده است.

[27] 3ـ1ـ1.

نظریه ی ایجاب مطابق این نظر، مقصود واقعی اعلان کننده ی مزایده و حراج در غالب موارد این است که عقد با برنده شدن یکی از شرکت کنندگان تمام شود.

عرف نیز از این گونه اعلام همین مفهوم را استنباط می کند و داوطلبان نیز برهمین مبنا و به اعتماد همین ظهور، در مزایده یا حراج شرکت می کنند.

لذا هیچ دلیلی برای بی اثر شناختن این ایجاب در دست نیست و باید آن را تابع قواعد عمومی مربوط به نفوذ و آثار ایجاب دانست.

این گروه در توجیه نظر خود بیان داشته اند: نشانه ی متعارف و عادی تمیز ایجاب از دعوت به مذاکره[28]این است که تمام شرایط معامله را دارا باشد.

[29] مع الوصف، این نشانه ناظر به موارد عادی مذاکرات مقدماتی است و نباید آن را شرط لازم و اجتناب ناپذیر هر ایجاب پنداشت.

هدف اصلی این است که درباره ی ارکان اصلی معامله بین دو طرف توافق حاصل شود و این توافق به طور معمول در صورتی تحقق می یابد که ایجاب کامل باشد.

به عبارتی، اوصاف ایجاب به عنوان راه و مبنای رسیدن به توافقِ قاطع و کامل مورد نظر است و به خودی خود نقشی در انعقاد قرارداد ندارد.

بنابراین، اگر پذیرفته شود که چنین توافقی با پایان یافتن حراج یا مزایده انجام شده است، دیگر نمی توان به بهانه ی کامل نبودن ایجاب در وقوع معامله تردید روا داشت.

[30] مطابق این نظر، با پایان یافتن مزایده و مناقصه، توافق موردنظر انجام می شود و قرارداد به خودی خود منعقد می شود و در صورتی که اعلان کننده ی مزایده یا مناقصه بعد از پایان مزایده یا مناقصه از عمل خود پشیمان شود لازم نیست که برنده الزام او را به انعقاد قرارداد بخواهد، بلکه باید الزام او را به اجرای قرارداد تقاضا کند.

لذا در صورت امتناع مناقصه گزار یا مزایده گزار، مسؤولیت او قراردادی خواهد بود.

بر این نظر انتقاداتی وارد است.

با عنایت به این که بهای کالا یا خدمات مورد مزایده یا مناقصه به عنوان یکی از عناصر اصلی قرارداد در فراخوان مزایده یا مناقصه مشخص نیست بنابراین ایجاب دارای وصف کمال نیست.

برخلاف آن چه ادعا شده است فراخوان مناقصه یا مزایده یک پیشنهاد قطعی نیست؛ یعنی مناقصه گزار یا مزایده گزار نمی خواهد که با تعیین برنده خودبه خود قرارداد منعقد شود بلکه پیشنهادات ارائه شده را ارزیابی می کند و اگر بالاترین پیشنهاد را مقرون به صرفه ببیند، معامله را منعقد خواهد کرد.

در بیش تر این آگهی ها هم اختیار اعلام کننده در رد یا قبول پیشنهادات شرط می شود یا حداقل در مورد مناقصات و مزایده های دولتی غالباً این چنین است و در اکثر آگهی ها، اعلام می شود که اداره در رد یا قبول هریک یا همه ی پیشنهادات مختار است.

این اختیار در مورد مزایده های مطابق بند چهار ماده ی 10 آیین نامه ی معاملات دولتی جزء مقررات اداری محسوب می شود و عدم ذکر آن در آگهی هم مانع استفاده از آن نیست.

به علاوه، مطابق بند یک ماده ی 10 آیین نامه ی معاملات دولتی دستگاه مزایده گزار مکلف است سپرده ی شرکت در مزایده ی برنده ی مزایده را در صورتی که حاضر به انجام معامله نشود و هم چنین سپرده ی نفر دوم را در صورتی که براساس تبصره ی ماده ی 27 برای انجام معامله به او رجوع شود و از انجام معامله امتناع نماید ضبط کند .

[31] اگر آگهی مزایده، ایجاب محسوب و با تعیین برنده قرارداد به خودی خود منعقد می شد، دیگر لزومی به حاضر شدن برنده ی مزایده برای انعقاد قرارداد نبود.

در مورد مناقصات هرچند رویه ی فعلی این چنین است که در آگهی ها این اختیار (اختیار رد یا قبول هریک یا همه ی پیشنهادها) ذکر می شود ولی در قانون برگزاری مناقصات، چنین حقی برای ادارات دولتی ذکر نشده است.

اگرچه مطابق ماده ی 30 این قانون تنها قوانین و مقررات مغایر نسخ شده اند و در مورد ذکر این اختیار در آگهی فراخوان مناقصه، مقرره ی مخالفی وجود ندارد ولی به نظر می رسد ذکر چنین اختیاری در آگهی فراخوان مناقصه، مخالف با روح قانون برگزاری مناقصات است.

زیرا برخلاف قانون محاسبات عمومی و آیین نامه ی معاملات دولتی، قانون گذار در ماده ی 24 قانون برگزاری مناقصات، موارد تجدید و لغو مناقصه را احصاء کرده و مطابق ماده ی 21 همین قانون، مناقصه گزار ملزم به انعقاد قرارداد با برنده ی مناقصه در مهلت پیش بینی شده در اسناد شده است.

لکن این بدین معنا نیست که قانون گذار بخواهد آگهی مناقصه را ایجاب تلقی کند؛ زیرا در این قانون اولاً، در بند (ط) ماده ی 2 در تعریف انحصار، پیشنهاد قیمت، ایجاب دانسته شده است نه انتشار آگهی؛ ثانیاً، در بند (ز) ماده ی 9 قانون برگزاری مناقصات که در مقام بیان مراحل برگزاری مناقصه است، تعیین برنده ی مناقصه در کنار انعقاد قرارداد و جدای از آن آمده است که نشان می دهد دو مرحله ی جداگانه هستند؛ ثالثاً، در ماده ی 21 صحبت از انعقاد قرارداد با برنده ی مناقصه است که در صورتی که آگهی مناقصه ایجاب باشد و با تعیین برنده قرارداد منعقد شود، انعقاد قرارداد، بعد از تعیین برنده معنا پیدا نمی کند.

پی نوشت: [1].

کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، (تهران، شرکت سهامی انتشار، 1385)، ص 287 و علوی، ابوذر، طاهری فرد، محمد رضا، مزایده، (تهران، نگاه بینه، 1389)، ص 19.

[2].

طباطبایی موئتمنی، منوچهر، حقوق اداری، (تهران، سمت، 1384)، ص 343.

[3].

اسماعیلی هریسی، ابراهیم، شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات، (تهران، دادگستر، 1387)، ص 124.

[4].

عیدی زاده، محمد حسین، شرحی بر قانون برگزاری مناقصات، (تهران، خرسندی، 1387)، ص 93.

[5].

Offer.

[6].

Benaccio, Gian Antonio, A Common law foe Europe, (Central European University Press, 2005), p 216.

[7].

شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، (تهران، مجد، 1386)، ص 142.

[8].

امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد اول، (تهران، کتابفروشی اسلامیه، 1370)، ص 196.

[9].

کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 284.

[10].

شهیدی، مهدی، پیشین، ص 142.

[11].

Smith, Sir John, A Casebook on Contract (London, Sweet and Maxwell, 2004), p 183 and Adams, John, Brownsword, Roger, Understanding Contract Law, (London, Sweet and Maxwell, 2004), p 49.

[12].

Anson, V, Anson Law of Contract, (Oxford, Oxford University Press, 1975), p 28.

[13].

العاملی، محمد بن مکی، القواعد و الفوائد، جلد اول، (قم، مکتبه المفید، بی تا)، ص 88.

[14].

(.

لأن المقصود من العقد لما کان هو الدلاله علی القصد الباطنی، وکان المعتبر إنما هو القصد، واللفظ کاشف عنه کما اعترفوا به).

[15].

شهیدی، مهدی، پیشین، ص 193.

[16].

Hamburger, Philip, Law and Judicial Duty, (USA, Harvard University Press,2008), p 31.

[17].

التستری، شیخ اسدلله، مقابس الانوار، جلد دوم، (قم، آل اهل بیت، بی تا)، ص 10.

[18].

الموسوی الخمینی، سید روح الله، تحریر الوسیله، جلد دوم، (نجف اشرف، مطبعه الآداب، 1390)، ص 249.

[19].

العاملی، زین الدین بن علی، مسالک الافهام، جلد پنجم، (قم، معارف اسلامیه، بی تا)، ص 440.

[20].

حسینی، سیدمحمدرضا، قانون مدنی در رویه قضایی، (تهران، مجد، 1379)، ص 120.

[21].

Sefton Green, Ruth, Mistake, Fraud and Duties to Inform in European Contract Law, (USA, Camidge University Press, 2005), p 39 and Ruff, Anne (2005), Contract Law, (London, Sweet and Maxwell, 2005), p 101.

[22].

انصاری، شیخ مرتضی، مکاسب، جلد سوم و چهارم، (بیروت، نعمان، 1410)، ص 307 والعاملی، زین الدین بن علی، روضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلد سوم، (قم، کتافروشی داوری، 1410)، ص 281.

[23].

کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی، (تهران، شرکت سهامی انتشار، 1384)، ص 132.

[24].

Bastiat, Fredric, the Law, (USA, Foundation for Economic Education, 2001), p 11 and Chatham, Kent, Contract Law, (London, Cavendish Publishing, 2004), p 93.

[25].

Macmillan, Cathrine, Stone, Richard, Element of the Law of Contract, (London, University of London, 2014), p 17.

[26].

کارخیران، محمد حسین، کامل ترین مجموعه محشی حقوق مدنی ایران، جلد دوم (تهران، راه نوین، 1392)، ص 233.

[27].

نظراتی که در مورد آگهی مزایده و مناقصه بیان شده عموماً نظر به مزایدات و مناقصات غیردولتی دارد اما از آن جا که مراحل و فرآیند در هر دو (دولتی و غیردولتی) تقریباً یکسان است و در مناقصات و مزایدات غیر دولتی نیز آگهی، پیشنهاد قیمت و عموماً امضای قرارداد وجود دارد این نظرات در موضوع ما هم قابل طرح است.

[28].

Invitation to treat.

[29].

Stone, Richard, the Modern Law of Contract, (London, Cavendish Publishing), p 26.

[30].

دموگ به نقل از کاتوزیان، ناصر، پیشین، ص 289.

[31].

از آن جا که آیین نامه ی معاملات دولتی و قانون محاسبات عمومی فقط در مورد تشریفات مزایده لازم الاجراست و مطابق ماده ی 38 آیین نامه، مقرراتی که در مورد مناقصه در این آیین نامه آمده در مورد مزایده هم لازم الاجراست در متن ماده ی استنادی (بند 1 ماده ی 10) واژه ی مناقصه آمده بود که در این جا با توجه به ماده ی38 آیین نامه به جای واژه ی مناقصه از واژه ی مزایده استفاده شده است.

مراجع - اسماعیلی هریسی، ابراهیم (1387)، شرح و تفسیر قانون برگزاری مناقصات، چاپ اول، تهران، نشر دادگستر.

- امامی، سیدحسن (1370)، حقوق مدنی، جلد اول، چاپ هشتم، تهران،کتاب فروشی اسلامیه.

- انصاری، ولی الله (1380)، کلیات حقوق قراردادهای اداری، چاپ دوم، تهران، نشر حقوقدان.

- حسینی، سید محمدرضا (1379)، قانون مدنی در رویه قضایی، چاپ اول، تهران، نشر مجد.

- خرم آبادی، عبدالصمد (1372)، ماهیت قراردادهای اداری در حقوق ایران، پایان نامه ی کارشناسی ارشد حقوق عمومی، دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.

- شهیدی، مهدی (1386)، تشکیل قراردادها و تعهدات، چاپ ششم، تهران، نشر مجد.

- طباطبایی موتمنی، منوچهر (1384)، حقوق اداری، چاپ یازدهم، تهران، نشر سمت.

- علوی، ابوذر، طاهری فر، محمدرضا (1389)، مزایده، چاپ اول، تهران، نشر نگاه بینه.

- عیدی زاده، محمدحسین (1387)، شرحی بر قانون برگزاری مناقصات، چاپ دوم، تهران، نشر خرسندی.

- کاتوزیان، ناصر (1374)، نظریه ی عمومی تعهدات، چاپ دوم، تهران، نشر یلدا.

- ــــــــــــ (1384)، دوره ی مقدماتی حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، چاپ اول، تهران، شرکت سهامی انتشار.

- ـــــــــــ ( 1385)، قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، چاپ هفتم، تهران، نشر شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا.

- کارخیران، محمد حسین (1392)، کامل ترین مجموعه محشی حقوق مدنی ایران، جلد دوم، چاپ دوم، تهران، نشر راه نوین.

عربی - التستری، شیخ اسدالله ( بی تا)، مقابس الانوار، جلد دوم، قم، مؤسسه ی آل اهل بیت.

- انصاری، شیخ مرتضی (1410)، مکاسب، جلد سوم و چهارم، بیروت، چاپ مؤسسه نعمان.

- حسینی مراغی، سید میر عبدالفتاح (1417)، العناوین، جلد دوم، قم، موسسه النشر الاسلامی.

- الحلی،حسن ابن یوسف ( بی تا)تذکره الفقهاء، جلد اول، المکتبه الرضویه لاحیاء الآثار الجعفریه.

- طباطبایی یزدی، سیدمحمدکاظم (1378)، حاشیه المکاسب، جلد اول، قم، نشر مؤسسه ی اسماعیلیان.

- العاملی، زین الدین ابن علی ( بی تا)، مسالک الافهام، جلد پنجم و هفتم، قم، مؤسسه المعارف الاسلامیه.

- ـــــــــــــــــــــــ (1410)، روضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلد سوم، چاپ اول، قم، نشر کتاب فروشی داوری.

- العاملی، محمدابن مکی ( بی تا)، القواعد والفوائد، جلد اول، قم، نشر مکتبه المفید.

- العلامه ابن منظور (1405)، لسان العرب، جلد دهم، چاپ اول، بیروت، نشر داراحیاءالتراث العربی.

- الکرکی، شیخ علی ابن الحسین (1408)، جامع المقاصد فی شرح القواعد، جلد هشتم، بیروت، مؤسسه ی آل البیت لاحیاء التراث.

- الموسوی الخمینی، روح الله (1390)، تحریرالوسیله، جلد دوم، چاپ دوم، نجف، نشر مطبع الآداب.

- نجفی، شیخ محمدحسین (1412)، جواهرالکلام فی شرایع الاسلام، جلد بیست و نهم، چاپ اول، بیروت، داراحیاءالتراث العربی.

لاتین - Adams and Browns Word, John, N Roger (2004), Understanding Contract Law, Fourth Edition, London: by Sweet & Maxwell Limited,.

- Anson, V (1975), Anson law of contract, UK, 24 ed, Oxford, Oxford University Press,.

- Bastiat, Frederic (2001), the Law, third Publishing.

United States of America, Foundation for Economic & Education, - Benacchio, Pasa, Gian Antonio and Barbara (2005), A Common Law for Europe, First Published, Central European UniversityPress.

- Catherine, Mitchell (2007), Interpretation of Contracts, First Published, London: Cavendish Publishing.

- Chatham, Kent (2004),Contract Law, London: Cavendish publishing limited, Fourth Edition.

- Cheshire, Fifoot and Furmstons, (2012), Law of Contract, Sixteenth ed.

, London, by M, P, Furmston, - Hamburger, Philip (2008), Law and Judicial Duty, Harvard University Press.

- Kessler and Kronman and Gilmore, Friedrich and Anthony and Grant (1986),Contracts: Cases and Materials, Casebook by Giant of Contract Law, Third Edition, New York: Aspen Publishers, - Macmillan and Stone, Catharine and Richard (2004), Element of the Law of Contract, England, Published by University of London.

- Ruff, Anne (2005), Contract Law, Fourth edition, London: by Sweet & Maxwell, - Sefton Green, Ruth (2005), Mistake, Fraud and Duties to Inform in European Contract law, First Published,United States of America, Camidge university Press, - Smith, Sir John (2004), A Casebook on Contract, Tenth edition, London: Published by sweet & Maxwell limited, - Stone, Richard, (2002), the modern law of contract, fifth published, London: Cavendish Publishing.

نویسندگان: ایمان دهقانی دهج: مدرس دانشگاه آزاد شهریار حمیدرضا صالحی: عضو هیأت علمی دانشگاه پیام نور ساوه معصومه اکبرزاده: مدرس دانشگاه لرستان فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی شماره 20.

ادامه دارد.

http://fna.

ir/blffzg
کلید واژه ها: قرارداد - معاملات - دولت - مزایده - شرایط - مناقصه - قانون - حقوق - تشریفات - پیشنهاد - ماده - مقاله - آگهی - قیمت - قوانین - تشخیص - حقیقی - رسانی - کشور - فقهی - شروع - نامه

آخرین اخبار سرویس:
گره بحران صندوق های بازنشستگی چگونه باز می شود؟

نفت سبک ایران رکورددار افزایش قیمت شد

صادرات نفت ایران طبق روال ادامه دارد

تبارشناسی بحران بانکی (7) ثبات بدهی بانک در شرایط رکود، منشاء اصلی ایجاد بحران بانکی

آقازاده هایی که با یک تماس پدرشان وام میلیاردی می گیرند

الزامات تحقق اقتصاد مقاومتی(2)؛ زمینه های توسعه اقتصاد مقاومتی در راهبرد اقتصاد دانش بنیان

4 دلیل گرانی مسکن

اختصاص 130 میلیارد ریال تسهیلات برای تولید

ماموریت غیرممکن: نجات از کم آبی

حال دریاچه ارومیه خوب شد + عکس

ماجرای مدیران دو تابعیتی از کجا شروع شد؟

واردات این محصول ممنوع شد

16 گام برای دریافت دلار از صرافان در سامانه نیما

آسمان فارس کمی ابری همراه با افزایش ابر

اقدامات اروپا برای حفظ برجام کافی نیست /ایجاد فوری بازار دوم ارز /شیفتگان دخانیات، فراریان از کتاب

برخورد با اخلال گری احتمالی در بازار

بازارها خالی از رایانه و کالاها پشت سد گمرک

گران ترین ماه تابستان را بشناسید

گروه پالایشی پیشتاز معاملات در هفته گذشته / روند صعودی معاملات با رفع موانع تولید

قطر خرید و فروش کالا های عربستان، امارات، بحرین و مصر را ممنوع کرد

داستان تلخ دبه های 20 لیتری!

توهم حضور مدیران دو تابعیتی؛ سنگ اندازی جدید در مسیر دولت

عکس واقعی ال جی وی 35 تین کیو منتشر شد: مجهز به یک پنل تقریبا بدون حاشیه

مرکز بزرگ تجاری ایرانیان در تفلیس راه اندازی می شود

تکمیل خطوط مترو کلانشهر مشهد با سرمایه گذاری بانک شهر

بهره برداری از مجموعه ورزشی سرپل ذهاب تا پایان شهریورماه

دویچه بانک آلمان 7 هزار نفر از کارکنانش را اخراج می کند

خارگِ پاکم آرزوست...

اعتبارات برای حمایت از تولید هزینه نشد

نکاتی برای خرید کفش تابستانی

سالانه 500 تن پشم در کهگیلویه وبویراحمد تولید می شود

سالانه 500 تن پشم در کهگیلویه وبویراحمد تولید می شود

ثبت حدود 70 هزار بیمار

صفحه اول روزنامه های ورزشی چاپ 6 خرداد

تورم اردیبهشت تک رقمی ماند

مراحل تدوین استراتژی برند

صرافی ها به بازار ارز بازگشتند

چراغ سبز مجلس به افزایش قیمت خودرو

اعلام جدیدترین قیمت خودرو های تولید داخل

میزان سرمایه های ایرانیان مقیم آمریکا

نرخ دلار رسمی به 4450 تومان می رسد

هشدار نسبت به مرگ ابدی دشت های کشور با تداوم فرونشست

نیمی از آمریکایی ها قادر به تامین معیشت خود نیستند

هشدار معاون وزیر کشاورزی درباره تولید عسل های سمی

نوسازی بافت های فرسوده

از کشورهای دیگر طلا بخرید، در ایران بفروشید

سهم الشرکه شرکت با مسوولیت محدود و شرایط انتقال آن

مالیات بر درآمد مشاغل

تعرفه های حمایتی راه نجات تولید کنندگان می شود؟

برندها در ایران ماندگار نمی شوند

صفحه اول روزنامه های ورزشی چاپ 6 خرداد

سهم زنان از جمعیت تهران

افشای ارقام وام های مرده

تصمیمات و عملکرد ضد توسعه معدن معاونت معدنی

لحظه عجیب ورود طوفان به آران و بیدگل

لباسی که مشکل خرید معلولان را حل می کند

چگونگی حفظ تناسب اندام با افزایش سن

طرز تهیه کیک ارده و کنجد

روش های تهیه برگه زردآلو

دعوای قیمتی در بازار لوازم خانگی

قطر خرید و فروش کالاهای عربستان و امارات را ممنوع کرد

جامعه شناسی اعتراض های صنفی

واردکنندگان خودرو یک شبه میلیاردر می شوند!

واردات میکروفون از 15 کشور دنیا / خروج بیش از 2 میلیارد ارز از کشور +جدول

بازوی پژوهشی مجلس به دولت پیشنهاد کرد؛ ایجاد فوری بازار دوم ارز

برنامه دهیاری ها برای حل مشکل اصلی مردم چیست؟

نرخ رهن و اجاره در بزرگراه محلاتی + جدول

از سرگیری واردات تخم مرغ از ترکیه

آب نیست اما تولید هندوانه هنوز هست!

احتمال افزایش میزان عرضه نفت به بازار

لزوم عدم سختگیری بانک ها در پرداخت تسهیلات به واحدهای صنعتی

واردکنندگان خودرو یک شبه میلیاردر می شوند!

اعتبارات امسال خراسان جنوبی 345 میلیارد تومان است

بروزرسانی سند جامع اجتماعی برای نوسازی بافت های فرسوده

اعتبارات امسال خراسان جنوبی 345 میلیارد تومان است

دلیری در گفت وگو با فارس: شرکت های دانش بنیان افق آینده اقتصاد کشور هستند

نرخ اجاره بها در مناطق مرفه نشین پایتخت

استخدام حسابدار در شرکت آلفا صنعت پارس در تهران

استخدام کارشناس برنامه ریزی و سیستم ها،کارشناس بازرگانی

استخدام مدیر منابع انسانی،کارشناس امور مجامع در هلدینگ معتبر

استخدام مهندس معمار در یک شرکت معتبر در تهران

استخدام بازاریاب با مزایا در شرکت شکوفامنش در استان تهران

استخدام جوشکار و تراشکار در شرکت معتبر در آذربایجان شرقی

استخدام جوشکار ،تراشکار،مدیر امور اداری و پرستار کودک

استخدام سرایدار در یک کارگاه تولیدی در قزوین

استخدام کارآموز فروش با حقوق در یک شرکت تولیدی در قزوین

پایان خصومت گازپروم و بوتاش

تحریک کنندگان به اعتصاب رانندگان شناسایی شدند

تشکیل کمیته ویژه حل مشکلات صنعت پوشاک

صادرات به عراق امسال چقدر می شود؟

پربحث ترین اخبار شنبه 5 خردادماه

استخدام کارشناس فروش در موسسه بین المللی خوارزمی در تهران

استخدام انباردار خانم در مجتمع پل گیلان در استان گیلان

استخدام کارشناس روابط عمومی در مجموعه دکوراسیون آدورا در فارس

استخدام کارمند مالی اداری در شرکت پخش زاگرس در فارس

استخدام مشاور ارشد ثبت نام خانم در تهران و البرز

استخدام مسئول دفتر در یک شرکت معتبر محدوده مطهری

استخدام مسئول دفتر،کارمند اداری در یک شرکت معتبر در تهران

استخدام راننده با خودروی وانت پراید در شرکت آداک تجارت آسیا

استخدام کارشناس فروش و بازاریابی در شرکت قیر و عایق جنت آباد

ایجاب در معاملات دولتی - بخش اول ایجاب در معاملات دولتی

ایجاب در معاملات دولتی - بخش اول ایجاب در معاملات دولتی