مطالب مرتبط:
طبق بخش نامه داخلی سازمان میراث فرهنگی اعتراض سازمان های دولتی در ثبت بنا موثر نیست
تغییر رویه ضمانت نامه های تجار
کشوری که قطب کلاهبرداری بانکی شد
97، سال تلاش مستمر برای تداوم اصلاحات نظام بانکی
معاون اجتماعی پلیس پایتخت: اتومبیل خود را به تجهیزات ایمنی مجهز کنید/ از انجام معاملات کلان با چک بانکی در این ایام پرهیز کنید
5 + 1
یارانه ها
مسکن مهر
قیمت جهانی طلا
قیمت روز طلا و ارز
قیمت جهانی نفت
اخبار نرخ ارز
قیمت طلا
قیمت سکه
آب و هوا
بازار کار
افغانستان
تاجیکستان
استانها
ویدئو های ورزشی
طنز و کاریکاتور
بازار آتی سکه
پنجشنبه، 2 فروردین 1397 ساعت 04:212018-03-21اقتصادي

مطالبه ی متقلبانه وجه ضمانت نامه های بانکی - بخش اول اوصاف ضمانت نامه ی بانکی


سؤالی که این پژوهش درصدد پاسخ به آن می باشد این است که رویکرد مقررات بین المللی در خصوص موضوع تقلب چیست و کنوانسیون ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات اسنادی تضمینی در این خصوص چه تدابیری اتخاذ کرده است؟ - چکیده ضمانت نامه های بانکی از مؤثرترین اسناد بین المللی است که بدون آن ها اجرای تعهدات طرفین امکان پذیر نیست یا طرفین قرارداد را با مخاطراتی مواجه می نماید.

مهم ترین وصف این اسناد استقلالشان از قرارداد پایه است که ذی نفع را قادر می سازد پرداختی قطعی و فوری از یک ضامن متمکن در کشور خود داشته باشد.

استثنای بین المللی نسبت به اصل مذکور، تقلب است که می تواند مانع از مطالبه و پرداخت وجه ضمانت نامه به ذی نفع آن گردد.

سؤالی که این پژوهش درصدد پاسخ به آن می باشد این است که رویکرد مقررات بین المللی در خصوص موضوع تقلب چیست و کنوانسیون ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات اسنادی تضمینی در این خصوص چه تدابیری اتخاذ کرده است؟ قواعد و مقررات اتاق بازرگانی بین المللی در خصوص موضوع تقلب رویکرد سکوت یا نزدیک به سکوت را اتخاذ کرده اند، اما کنوانسیون فوق الذکر تنها سندی است که در رابطه با موضوع تقلب مقرراتی وضع کرده است که رهنمودهای مفیدی را به دادگاه ها در این رابطه ارائه می نماید.

کلیدواژه ها مطالبه وجه، اصل استقلال، استثنای تعهد پرداخت، قرار منع پرداخت مقدمه: استفاده از ضمانت نامه های بانکی اگرچه از دهه ی شصت میلادی آغاز گشته، اما به دلیل خصیصه ی استقلال آن ها از قرارداد پایه به شدت مورد استقبال واقع شده است.

[1] درعین حال استثنای این خصیصه مطالبه ی متقلبانه ی وجه ضمانت نامه است که می تواند مانع از پرداخت وجه ضمانت نامه گردد.

درواقع استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه وصف اساسی ضمانت نامه بانکی است، اما همانند سایر قواعد و اصول حقوقی استثنائاتی هم دارد که با توجه به ماهیت و کارکرد ضمانت نامه این استثناء محدود و انحصاری است و سبب منع پرداخت وجه ضمانت نامه می شود.

[2] در نظام های حقوقی مختلف آراء متناقضی در خصوص منع پرداخت وجه ضمانت نامه وجود داشته است، لذا یکی از نخستین نگرانی ها در رابطه با ضمانت نامه های بانکی بین المللی عدم وجود مقررات یکنواخت در سطح بین المللی است.

[3] اختلافات موجود در آراء در زمینه ی مطالبه و منع پرداخت وجه ضمانت نامه منجر به این شد که برخی از سازمان ها به منظور ایجاد رویه ی یکسان مبادرت به وضع مقرراتی کنند.

اتاق بازرگانی بین المللی[4] (آی سی سی) اولینِ این سازمان ها است که از انتشار اولین مقررات آن در رابطه با ضمانت نامه ها تحت عنوان مقررات متحدالشکل ضمانت نامه های قراردادی [5] (یو آر سی جی) طی نشریه ی شماره 325 دهه ها می گذرد.

هدف از وضع مقررات مذکور حمایت از طرفین قراردادی از مواردی مانند تقلب، با ایجاد توازن عادلانه میان منافع متعارض طرفین بود.

[6] ازآنجایی که مطابق این مقررات برای مطالبه ی وجه، ذی نفع می بایست حکم دادگاه مبنی بر تخلف مضمون عنه را ارائه می نمود و به دلیل این که رویه های مرسوم در تجارت بین الملل را نادیده می گرفت مورد استقبال قرار نگرفت و متروک شد.

[7] عدم استقبال جامعه ی تجاری بین المللی از مقررات یو آر سی جی اتاق بازرگانی بین المللی را بر آن داشت که مقرراتی مخصوص ضمانت نامه های مستقل بانکی تدوین نماید.

در سال 1992 نشریه ی شماره 458 اتاق بازرگانی بین المللی تحت عنوان مقررات متحدالشکل ضمانت نامه های عندالمطالبه [8] (یو آر دی جی 458) منتشر شد که در عمل هم بسیار موفق بود و از سال 1992 تا سال 2010 به خوبی از عهده ی هدف از پیش تعیین شده برآمد تا این که مورد بازبینی و اصلاح قرار گرفت و در سال 2010 نشریه ی شماره 758 اتاق بازرگانی بین المللی راجع به مقررات متحدالشکل ضمانت نامه های عندالمطالبه [9] (یو آر دی جی 758) منتشر گشت.

[10] در اثنای انتشار یو آر دی جی 758 مقرراتی راجع به اعتبارات اسنادی تضمینی تحت عنوان رویه های بین المللی اعتبار اسنادی تضمینی [11] (آی اس پی 98) انتشار یافت.

ضمانت نامه ی مستقل بانکی معادل اعتبار اسنادی تضمینی است.

[12] از لحاظ لغوی در حقوق آمریکا واژه ی اعتبار اسنادی تضمینی برای ضمانت مستقل و واژه گارانتی برای ضمانت تبعی به کار می رود.

[13] مقررات منع صدور ضمانت نامه بانکی از جانب برخی کشورها ازجمله آمریکا سبب روی آوردن آن ها به مکانیسم اعتبار اسنادی برای تضمین تعهدات طرفین شده است.

[14] چنان که گفته شد، ضمانت نامه ی بانکی و اعتبار اسنادی تضمینی ازنظر ماهیت و کارکرد یکسان هستند، لذا هر دو در ماهیت مستقل و اسنادی بوده و می توانند به جای یکدیگر به کار روند.

تنها کنوانسیونی که امروزه در سطح بین المللی درزمینه ی ضمانت نامه های بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی به چشم می خورد، کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به ضمانت نامه های مستقل و اعتبارات اسنادی تضمینی (از این به بعد کنوانسیون) است که توسط کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال)[15] تدوین شده است.

[16] کنوانسیون مذکور حاصل دهه ها تجربه است که آنسیترال در این راه کسب نموده بود.

موضوع تدوین کنوانسیونی درزمینه ی ضمانت نامه های بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی از اواخر دهه ی 1960 در دستور کار آنسیترال قرار گرفت و به همین منظور آنسیترال مطالعات خود را از همان دوران آغاز کرد.

در فاصله ی زمانی بین سال های 1968 تا 1977 آنسیترال پیشرفت ها و تحولات مربوط در زمینه ی ضمانت نامه های بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی را دائماً مورد بررسی قرارداد،[17] آنسیترال در بیست و دومین نشست خود کارگروهی را برای تدوین پیش نویس کنوانسیون معین نمود.

پیش نویس تدوین شده کارگروه در یازدهم دسامبر 1995 به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل رسید.

با توجه به ماده 28 کنوانسیون، به منظور لازم الاجرا شدن آن باید مورد تصویب حداقل پنج کشور قرار می گرفت که نهایتاً در سال 2000 لازم الاجرا گشت و هم اکنون دارای 8 عضو است.

[18] کنوانسیون مذکور چنان که در بالا نیز ذکر گشت با توجه به همسانی اعتبارات اسنادی تضمینی و ضمانت نامه ی بانکی و مقررات منع صدور ضمانت نامه ی بانکی در برخی کشورها به گونه ای تدوین گشته که هر دو سند مذکور را در برگیرد تا مورد اقبال عمومی بین المللی واقع شود، علی رغم چنین پیش بینی با توجه به شمار محدود کشورهای عضو کنوانسیون، باید اذعان داشت که کنوانسیون مذکور در تجارت بین الملل حتی با در نظر گرفتن قواعد و مسائل بدیع ازجمله موضوع تقلب و امکان استناد به تهاتر از جانب ضامن مورد اعتنا و اقبال واقع نشده است.

کنوانسیون تلاش نموده تا عدم یک نواختی در مقررات، اصطلاحات و رژیم حقوقی ضمانت نامه های بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی را با تدوین یک سری از قواعد الزام آور سازمان دهی کند،[19] و برای نخستین بار متضمن بیان مصادیقی از تقلب[20] است.

ازآنجایی که اوصاف ضمانت نامه ی بانکی آن را از ضمان سنتی و تبعی متمایز می سازد و مسئله تقلب نیز به عنوان استثنایی بر یکی از این اوصاف است، در این پژوهش در ابتدا به صورت اجمالی اوصاف مهم ضمانت نامه ی بانکی را تبیین می گردد و سپس موضع اتاق بازرگانی بین المللی و کنوانسیون را راجع به موضوع تقلب مورد نقد و بررسی قرار می گیرد، در پایان نیز به اهم مصادیق احتمالی تقلب ازنظر کنوانسیون و رویه های مرسوم بین المللی پرداخته می شود.

1.

اوصاف ضمانت نامه ی بانکی؛ مهم ترین اوصاف ضمانت نامه های بانکی عبارت اند از: اصل استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه، ماهیت اسنادی مطالبه و پرداخت وجه ضمانت نامه و اصل انطباق دقیق ارائه ی مدارک با مفاد و شروط ضمانت نامه که به ترتیب بیان می گردد.

1-1.

اصل استقلال ضمانت نامه بانکی؛[21] علی رغم این که هدف از صدور یک ضمانت نامه، تأمین و تضمین ذی نفع در برابر خساراتی است که ناشی از قصور و تخلف مضمون عنه در قرارداد پایه[22] است، اما استحقاق ذی نفع در خصوص مطالبه ی وجه ضمانت نامه، تنها به موجب مراجعه به مفاد و شروط قیدشده در متن ضمانت نامه مشخص می گردد و بانک و مضمون عنه نمی توانند به دفاعیات و ایرادات قرارداد پایه استناد نمایند.

[23] برای ضامن بسیار مشکل و مخاطره آمیز است که خود را وارد مسائل و مشکلات ناشی از قرارداد پایه نماید.

[24] درواقع دلیل این که ضامن شخص مناسبی به منظور درگیر شدن در اختلافات ناشی از قرارداد پایه نیست این است که ضامن هیچ گونه نظارتی بر انعقاد قرارداد پایه نداشته و پس از منعقد شدن قرارداد نیز تخصصی در رابطه با آن ندارد.

مضافاً این که ضامن به دلیل دریافت یک کارمزد[25] تقریباً جزیی در خصوص اقدامات خود، تمام توان و منابع خود را صرف تصدیق ادعای ذی نفع در مطالبه ی وجه ضمانت نامه نمی نماید.

پس از پرداخت وجه ضمانت نامه به ذی نفع نیز حق رجوع ضامن به مضمون عنه به منظور بازپرداخت وجه ضمانت نامه بستگی به تبعیت ضامن از دستورات وی دارد.

بر این اساس برای حمایت از ضامن، تعهد پرداخت وی باید مستقل از قرارداد پایه باشد.

[26] علاوه بر ضامن ذی نفع نیز از اصل استقلال منتفع می گردد بدین ترتیب که در صورت رعایت شرایط مقرر ضمانت نامه بدون اثبات قصور مضمون عنه می تواند وجه ضمانت نامه را وصول نماید.

از طرف دیگر نیز مضمون عنه اطمینان خاطر می یابد که بانک فقط در صورت احراز انطباق اسناد ارائه شده از سوی ذی نفع با مفاد شروط و ضمانت نامه وجه را به ذی نفع پرداخت می نماید.

بدین ترتیب هر سه طرف ضمانت نامه ی بانکی از این اصل بنیادین منتفع می شوند؛ بنابراین استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه و دریافت وجه آن به صرف مطالبه هدف نهایی از به کارگیری ضمانت نامه بانکی در قراردادهای بین المللی است به نحوی که سلب این وصف موضوعیت و کارکرد ضمانت نامه را کأن لم یکن می سازد.

[27] به عبارت دیگر اصل استقلال اساسی ترین وصف ضمانت نامه ی بانکی است و تغییر و سلب این ویژگی، ضمانت نامه را به یک قرارداد ضمانت سنتی مبدل می سازد.

[28] چنان که پیش ازاین نیز بیان گشت، اگرچه ازلحاظ تاریخی تقلب تنها استثنای بین المللی به رسمیت شناخته شده نسبت به اصل استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه است،[29] لکن اصل مذکور خود یکی از اسباب زمینه ساز مطالبه ی متقلبانه[30] وجه ضمانت نامه ی بانکی است؛ چراکه ذی نفع بدون این که بخواهد قصور و تخلف مضمون عنه در رابطه با قرارداد پایه را اثبات کند، می تواند وجه ضمانت نامه را مطالبه نماید.

[31] 1-2.

ماهیت اسنادی مطالبه و پرداخت وجه ضمانت نامه؛ ضمانت نامه های بانکی دارای ماهیتی اسنادی[32] هستند بدین معنا که مبلغ و مدت تعهد پرداخت، شرایط پرداخت و خاتمه ی تعهد به کلی به خود ضمانت نامه و شروط آن بستگی دارد و در ارائه ی مدارک به منظور مطالبه ی وجه، مدارک موجود باید در خود ضمانت نامه تعیین شده باشد و شرایط مقرر در آن نباید چیزی فراتر از ارائه ی اسناد باشد.

[33] در حقیقت نتیجه ی فرعی و ثانویه ی اصل استقلال این است که تعهد ضامن به پرداخت، ماهیت اسنادی داشته باشد.

بدین بیان که تعهد ضامن به پرداخت وجه ضمانت نامه هنگامی که برای مطالبه ی شروطی مقرر گشته باشد، با توجه به اصل استقلال ضمانت نامه صرفاً بررسی اسناد است و با اسناد سروکار دارد.

لذا در حوزه ی اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بانکی از شروطی که ماهیتی غیر اسنادی دارند و تابع هر اقدام یا رویداد غیرمعلوم و نامسلم به غیراز ارائه واقعی اسناد و مدارک باشد صرف نظر می شود.

این رویکرد مبتنی بر رویه ای است که نقش ضامن را به جای یک مأمور تحقیق به مثابه ی یک مأمور پرداخت می داند.

[34] این اسناد با توجه به شروط قیدشده در ضمانت نامه ممکن است، اعلامیه ی کتبی تخلف مضمون عنه یا گواهی شخص ثالث یا رأی داور یا دادگاه یا هر سند دیگر قیدشده در ضمانت نامه باشد که اغلب این شروط در رابطه با نحوه ی پرداخت وجه ضمانت نامه است.

[35] 1-3.

اصل انطباق دقیق؛[36] به منظور هماهنگی اوصاف فوق الذکر که مبتنی بر ماهیت و کارکرد ضمانت نامه بانکی است، اسناد ارائه شده از جانب ذی نفع باید از هر لحاظ عیناً با اسنادی که در ضمانت نامه قیدشده انطباق داشته باشد.

لذا بانک ضامن حق و همچنین تکلیف دارد از پذیرش اسنادی که با مفاد و شروط ضمانت نامه انطباق ندارد خودداری کند و در فرض پذیرش چنین اسنادی و پرداخت وجه ضمانت نامه استحقاق رجوع به مضمون عنه به منظور بازپرداخت وجه ضمانت نامه رانخواهد داشت.

[37] در حقیقت ذی نفع باید اسناد مطابق را ارائه نماید و اگر اسناد ارائه شده حسب ظاهرشان منطبق با مفاد و شروط ضمانت نامه باشد، ضامن باید ارائه را قبول و وجه ضمانت نامه را پرداخت نماید و در غیر این صورت ذی نفع امکان وصول وجه ضمانت نامه را ندارد ولو اینکه مضمون عنه قرارداد پایه را کاملاً نقض کرده باشد.

[38] میان اصل استقلال و اصل انطباق دقیق تعامل وجود دارد، بدین بیان که هرچند اصل استقلال چنان که بیان گشت، مضمون عنه را در معرض مطالبه ی متقلبانه ی قرار می دهد، در مقابل تنها نقطه ی اطمینان بخش برای وی به جز راه حل های مبتنی بر استثنای تقلب که نهایتاً در صورت وجود شرایط مقرر منجر به تحصیل قرار منع موقت پرداخت وجه ضمانت نامه می گردد، اصل انطباق دقیق ارائه ی اسناد با مفاد و شروط ضمانت نامه است که ذی نفع در صورت عدم ارائه ی مدارک مطابق، از وصول وجه ضمانت نامه محروم می گردد و بدین طریق حتی المقدور با اصل انطباق دقیق از مطالبه ی متقلبانه ی وجه ضمانت نامه جلوگیری می شود؛[39] بنابراین اصل انطباق دقیق و اصل استقلال میان منافع متعارض طرفین قرارداد پایه ی توازنی برقرار می نماید تا هدف و کارکرد ضمانت نامه بانکی که همان پرداخت فوری وجه ضمانت نامه در صورت مطابقت ظاهری ارائه با مفاد و شروط ضمانت نامه است تحقق یابد.

2.

موضع اتاق بازرگانی بین المللی در خصوص مسئله ی تقلب؛ اگرچه از قرن ها پیش تقلب به عنوان مبنایی برای منع پرداخت وجه اعتبارات اسنادی بوده است، اما مبدأ کنونی و امروزی آن از دعوای سزتجن علیه هنری[40] آغاز گردید.

در این پرونده دادگاه ایالتی نیویورک بدین دلیل که ذی نفع، اسناد جعلی در مطالبه ی وجه ارائه کرده بود، پرداخت وجه را از جانب گشایشگر منع کرد.

[41] در حقیقت نطفه ی اصلی قاعده ی تقلب در حقوق اعتبار اسنادی پرونده ی مذکور بود.

علی رغم اینکه رأی صادره در این پرونده از جانب یک دادگاه آمریکایی صادر گشت، اما این رأی و پرونده در شکل گیری قاعده ی تقلب بر تمام حوزه های قضایی جهان تأثیر گذاشته است.

[42] در طول نزدیک به هفتادسال از رأی قضیه سزتجن، دادگاه ها، مراجع قانون گذاری، پژوهشگران، سازمان های بین المللی غیردولتی با نظریه هایی که تقلب را به عنوان مبنایی برای منع پرداخت پشتیبانی و تأیید کند، سروکار داشته اند.

[43] هرچند رأی مذکور در خصوص اعتبار اسنادی تجاری صادر گشته بود، لکن با توجه به اینکه اعتبارات اسنادی تجاری و ضمانت نامه های بانکی از اصولی کاملاً یکسان ازجمله اصل استقلال، اصل انطباق دقیق و ماهیت اسنادی برخوردارند، تأثیر رأی مذکور را در خصوص مسئله ی تقلب و تصمیم به وضع مقرراتی در این زمینه در ضمانت نامه های بانکی غیرقابل انکار می نماید.

[44] مسئله ی مطالبه ی متقلبانه زمانی جدی تر می شود که مطالبه وجه ضمانت نامه ی بانکی ممکن است (در اغلب موارد) با ارائه ی حداقل اسناد مقرر صورت بگیرد و پرداخت وجه آن فوری و بدون قید و شرط باشد.

[45] در بیان مفهوم مطالبه ی متقلبانه ی وجه ضمانت نامه می توان گفت، مطالبه ی متقلبانه آن است که ذی نفع بدون تحقق شرایط وصول وجه ضمانت نامه ی بانکی (تخلف مضمون عنه از قرارداد پایه)، وجه آن را مطالبه نماید.

[46] به عبارت دیگر ذی نفع تنها در صورتی می تواند به طور صحیح و شایسته ای وجه ضمانت نامه را مطالبه نماید که مضمون عنه از انجام تعهدات پایه حقیقتاً قصور کرده باشد و هر مطالبه ی دیگری غیرازآن متقلبانه خواهد بود.

[47] باوجود تشتت آرای عملی و درگیری شدید رویه قضایی با موضوع تقلب قواعد و مقررات مربوطه موضع سکوت یا نزدیک به سکوت را در پیش گرفته اند و تنها سند بین المللی که به صورت نه چندان جامع به این موضوع پرداخته کنوانسیون سازمان ملل است.

مقررات اتاق بازرگانی بین المللی صراحتاً به موضوع تقلب اشاره ای ندارند، بلکه به طور ضمنی محدودیت هایی را پیشِ روی ذی نفع در رابطه با مطالبه ی وجه قرار داده اند.

یو آر سی جی تلاش نموده تا به مسئله ی تقلب هرچند به طور ضمنی توجه نماید.

بند (ب) ماده 9 یو.

آر.

سی.

جی.

مقرر می دارد که اگر در ضمانت نامه، اسنادی برای مطالبه ی وجه ضمانت نامه مشخص نشده باشد، ذی نفع باید رأی دادگاه یا مرجع داوری که مثبت طلب باشد، یا تأییدیه کتبی مضمون عنه دایر بر مطالبه و میزان وجهی که باید پرداخت گردد را به ضامن ارائه نماید.

[48] این مقرره با موضوع تقلب مورد بحث یکسان نمی باشد.

تقلب مورد بحث فروض و اوضاع و احوالی است که بر اساس آن پرداخت وجه ضمانت نامه ی بانکی متوقف می گردد و مانع از پرداخت وجه به ذی نفع می گردد، درحالی که ماده 9 یو آر سی جی شرایطی را تبیین می نماید که در آن پرداخت وجه ضمانت نامه به ذی نفع صورت می گیرد.

بااین حال، هدف از ماده ی مذکور و تقلب مورد بحث یکسان است و آن چیزی جز جلوگیری از تقلب نمی باشد.

[49] یو آر دی جی 758 نیز صرفاً محدودیت هایی را پیشِ روی ذی نفع نسبت به مطالبه ی وجه در ماده 15 قرار داده است.

بند (الف) ماده 15 ذی نفع را ملزم می نماید که اولاً اظهار دارد نقضی صورت گرفته یا نه و ثانیاً چه مواردی از قرارداد پایه نقض شده است.

[50] با توجه به مقرره ی مذکور، اظهار نقض ذی نفع مدرک مفیدی در خصوص اثبات مطالبه ی ی متقلبانه ی ذی نفع در فرضی که واقعاً مطالبه ی وی متقلبانه است تلقی می گردد و بدین ترتیب نوعی از حمایت را به مضمون عنه و ضامن ارائه می نماید.

[51] هرچند یو .

آر.

دی.

جی.

همانند مقررات یو آر سی جی نوعی از حمایت را برای جلوگیری از پرداخت وجه ضمانت نامه ای که شرایط وصول وجه آن محقق نشده ارائه می نماید، اما متفاوت از بحث پیشِ رو است که مصادیق تقلب و راه کارهای مقابله با آن را مقرر می دارد.

آی اس پی 98 در بند (ج) قاعده 05-1 صراحتاً دفاع های ماهوی که مبتنی بر تقلب، سوءاستفاده یا موارد مشابه باشد را به قانون حاکم واگذار نموده است.

[52] به موجب قواعد 16-4 و 17-4 مقررات اخیرالذکر، ذی نفع ملزم به اثبات تخلف و قصور یا رویداد دیگری در معامله ی پایه نمی باشد مگر این که خلاف آن در مفاد و شروط اعتبار اسنادی تضمینی درج شده باشد؛[53] بنابراین، مقرره ی مذکور از موضع یو آر دی جی قدری کوتاه آمده است؛ چراکه مقررات اخیرالذکر بیان می دارد ذی نفع در مطالبه ی وجه ضمانت نامه باید نقض قرارداد پایه و این که چه نوع تخلفی صورت گرفته است را اظهار نماید.

[54] به نظر برخی رویکرد سکوت یا نزدیک به سکوت قواعد و مقررات اتاق بازرگانی بین المللی در خصوص مسئله ی تقلب اجتناب ناپذیر است؛ زیرا موضوع تقلب و منع پرداخت وجه ضمانت نامه مربوط به حقوق ملی طرفین است.

[55] در حقیقت تقلب موضوعی مربوط به نظم عمومی است و این امر باعث می شود که اتاق بازرگانی بین المللی که مرجعی صنفی و غیردولتی است نتواند به وضع قانون در این خصوص بپردازد.

[56] لذا باید اذعان داشت که مقررات اخیرالذکر عامدانه این رویکرد را اتخاذ کرده اند و عملاً چنین موضوعی در حیطه ی قانون حاکم بر ضمانت نامه خواهد بود.

3.

تقلب در چارچوب کنوانسیون؛ کنوانسیون اهمیت قابل اعتنایی به موضوع بحث برانگیز تقلب به عنوان استثنایی نسبت به تعهد پرداخت وجه ضمانت نامه می دهد.

در حقیقت برخلاف مقررات اتاق بازرگانی بین المللی که سازمانی غیردولتی است و قواعد آن کاملاً اختیاری است، کنوانسیون مذکور از سوی آنسیترال پیش نویس و تدوین شده است و به منزله ی قانون و مقررات رسمی برای کشورهایی می باشد که به عضویت آن درآمده اند.

لذا کنوانسیون علاوه بر این که تقریباً با قواعد پیش بینی شده اتاق بازرگانی بین المللی یکسان و هماهنگ است، به مسائل و موضوعاتی که فراتر از محدوده ی اتاق بازرگانی بین المللی است ازجمله مطالبه ی متقلبانه نیز پرداخته و به عنوان تنها سند بین المللی برای نخستین بار مصادیقی ازآنچه ممکن است تقلب محسوب گردد و راه کارهای مقابله با آن را ارائه می نماید.

یکی از اولین نگرانی های کارگروه در روند پیش نویس کنوانسیون این بود که با توجه به قوانین شکلی متفاوت در حوزه های قضایی مختلف، اختلافات عملی و قابل ملاحظه ای در مصادیق و شرایط اقدامات دادگاه در پرونده های منتسب به تقلب یا ایرادات و دفاعیات دیگر نسبت به پرداخت، وجود داشته یا ممکن است به وجود آید.

لذا یکی از اهداف اصلی کنوانسیون از ابتدا، ایجاد یک نواختی بیشتر در سطح بین المللی در روش و شیوه هایی است که ضامن و دادگاه ها در رابطه با ادعاهای ناشی از تقلب با آن مواجه می شوند.

[57] بالتبع مذاکرات مقدماتی در خصوص مسئله ی مطالبه ی متقلبانه در راستای تدوین پیش نویس کنوانسیون نیز چالش برانگیز بود و دلیل آن هم معیارهای پیشنهادی متشتت برخاسته از تجربه های قضایی ملی مذاکره کنندگان بود.

[58] متأسفانه حوزه های قضایی مختلف، در رابطه با موضوع تقلب رویکردهای متفاوتی را اتخاذ کرده اند و از یک طیف وسیعی از عبارات مبهم به منظور توصیف تقلب ازجمله اثبات شده [59]، فاحش [60]، عمده [61]، آشکار [62] و روشن [63] استفاده نموده اند.

[64] بدین منظور در راستای جلوگیری از ابهام احتمالی درنتیجه ی تفاسیر متفاوت و متناقضی که پیش ازاین در حوزه های قضایی مختلف از مفاهیم تقلب و سوءاستفاده از حق [65] وجود داشته، این اصطلاحات در کنوانسیون به کار نرفته و به جای آن عبارت استثناء نسبت به تعهد پرداخت [66] استفاده شده است.

[67] مضافاً اینکه دلیل دیگر اتخاذ چنین رویکردی از جانب کنوانسیون این است که برداشت های جزایی اغلب بر مفهوم تقلب اثر می گذارد،[68] حال آنکه کنوانسیون صرفاً در پی آن است که صرفاً از پرداختی ناروا به ذی نفع غیر محق و فریب کار ممانعت به عمل آورد بدون اینکه ضمانت اجرای جزایی را در این زمینه مقرر بدارد.

در کنوانسیون در رابطه با موضوع تقلب 3 ماده به چشم می خورد.

نخست ماده 15 کنوانسیون، مقررهی کلی در رابطه با مطالبه وجه ضمانت نامه بیان داشته است، در بند 3 ماده مذکور مفروض است که زمانی که ذینفع وجه ضمانت نامه را مطالبه می نماید گواهی می کند که هیچ یک از مصادیق مذکور در ماده 19 وجود ندارد و وی با حسننیت وجه ضمانت نامه را مطالبه می نماید.

به عبارت دیگر مطابق بند مذکور، هنگامی که ذینفع وجه ضمانت نامه را مطالبه می نماید با حسن نیت اقدام می کند،[69] مضافاً اینکه مطالبه ذینفع به طور ضمنی دلالت بر این موضوع دارد که اگر عناصر مذکور در ماده 19 وجود داشته باشد، پرداخت وجه به وی متوقف گردد.

[70] دومین ماده ی مرتبط با موضوع تقلب در کنوانسیون ماده 19 است که تحت عنوان استثناء نسبت به تعهد پرداخت متضمن بیان مواردی است که ضامن می تواند با استناد به آن ها از پرداخت وجه ضمانت نامه یا اعتبار اسنادی تضمینی به ذی نفع امتناع کند.

مطابق بند (1) ماده مذکور چنان که آشکار باشد اسناد ارائه شده اصل و صحیح نبوده یا مجعول باشد،[71] وجه بر مبنایی که در مطالبه ی نامه و اسناد آن ادعاشده قابل مطالبه نبوده و درجایی که مطالبه هیچ مبنای قابل تصوری ندارد[72]، ضامن یا گشایش گری[73] که با حسن نیت اقدام می کند محق است که از پرداخت وجه به ذی نفع امتناع نماید.

[74] بند (2) ماده ی مذکور مواردی که مطالبه ی وجه ضمانت نامه مبنای قابل تصوری را ندارد بیان داشته که این موارد عبارت اند از عدم وقوع خطری که ضمانت نامه به منظور آن صادر شده است، باطل اعلام شدن تعهد پایه به وسیله ی دادگاه یا مرجع داوری، اجرای قرارداد پایه مطابق نظر ذی نفع، خطای عمدی ذی نفع سبب عدم اجرای قرارداد شده باشد و ذی نفع ضمانت نامه ی متقابل با سوءنیت وجه ضمانت نامه ی اصلی را پرداخت کرده باشد.

[75] به نظر می رسد در هریک از فروض فوق الذکر، مفهوم مشترکی از تقلب قابل ارائه باشد.

در هریک از این فروض صادرکننده ی ضمانت نامه یا گشایشگر اعتبار اسنادی تضمینی صرفاً تحت شرایطی می تواند از پرداخت وجه امتناع نماید که مبنایی عینی برای رد تقاضای پرداخت ذی نفع وجود داشته باشد.

[76] در حقیقت هرچند در بند (2) ماده 19 کنوانسیون مصادیقی را ازآنچه که در پاراگراف (ج) بند (1) به عنوان مطالبه فاقد مبنای قابل تصور خوانده بیان نموده تا از تشتت آراء احتمالی و تفاسیر متفاوت از این پاراگراف اجتناب شود، لکن خود این مصادیق ممکن است موجب استنباط های متناقض و متعارض در رویه قضایی کشورهای عضو در تشخیص و منطبق نمودن مطالبه ذی نفع بر یکی از این مصادیق گردد.

مضاف بر موارد مذکور در ماده 19 به نظر می رسد موقعیت های دیگری نیز که به وسیله ی قانون حاکم بر ضمانت نامه به عنوان مطالبه ی متقلبانه قلمداد می گردد باید به این موارد افزوده شود.

مطابق بند (3) ماده 19 مضمون عنه یا متقاضی اعتبار نیز می تواند با توجه به ماده 20[77] از دادگاه درخواست صدور قرار منع موقت یا قرار توقیف وجه ضمانت نامه را بنماید.

[78] بند (2) ماده 20 صراحتاً صدور قرارهای منع موقت پرداخت وجه ضمانت نامه را مختص موارد تقلب و استفاده مجرمانه از ضمانت نامه دانسته، لذا اگرچه موارد مذکور در ماده 19 ازجمله نداشتن مبنای قابل تصور در مطالبه ی وجه ضمانت نامه دارای دامنه و مفهوم وسیعی هستند، اما باید در صدور قرارهای منع موقت پرداخت وجه ضمانت نامه دقت کافی را به عمل آورد و از صدور بی مورد چنین قرارهایی اجتناب نمود.

در حقیقت ماده 20 اقداماتی را برای دادگاه در نظر گرفته تا در مواردی که احتمال بالای [79] نشان داده شده به وسیله ی قرائن متقن موجود فوری [80] مبنی بر تقلب یا استفاده ی مجرمانه از ضمانت نامه وجود داشته باشد، قرار منع موقت پرداخت وجه ضمانت نامه یا قرار توقیف وجوه پرداخت شده به ذی نفع را صادر نماید، اگرچه مفهوم دقیق از دو عبارت احتمال بالا و قرائن متقن موجود فوری در متن کنوانسیون ذکر نگردیده است، اما باید به وسیله ی دادگاه ها در حوزه های قضایی مختلف مفهوم عبارات فوق الذکر تعیین گردد.

[81] هم چنان که قابل ملاحظه است، ماده 19 کنوانسیون به روشنی عناصر و مصادیق اصلی تقلب را تحت عنوان استثناء نسبت به تعهد پرداخت پوشش داده است.

ماده ی مذکور در ابتدا معیار اثبات تقلب را به وسیله ی این مقرره که تقلب تنها زمانی اعمال می گردد که آشکار و روشن [82] باشد بیان داشته است.

علاوه بر این، کنوانسیون به جای ارائه ی معیار کلی از تقلب، سه موقعیت خاص را در نظر گرفته که می توان به آن استناد نمود و مانع از پرداخت وجه به ذی نفع گردید.

اگرچه فهرست مذکور در ماده 19 ممکن است جامع نباشد، اما درهرحال یک ابتکاری تازه و هدفمند است که مقرر می دارد در چه نوع تخلفی امکان استناد به ایراد تقلب فراهم است.

گفته شده کنوانسیون مفصل ترین مقرره ای است که تاکنون به روشنی تخلفی که ممکن است باعث اعمال ایراد تقلب گردد را وضع کرده است.

این مقررات در محدوده ی خود مضیق و روشن هستند و یک معیار عالی بین المللی را ارائه می کنند و بدون تردید رهنمودهای مفیدی برای دادگاه ها است تا معیار و کاربرد تقلب را ترقی دهند.

[83] اگرچه کنوانسیون در خصوص استناد به ایراد تقلب، شواهد و مدارک آشکار را مقرر داشته، اما هیچ اشاره ای به قصد متخلف که باید اثبات شود، نمی کند.

به نظر می رسد کنوانسیون، همانند ماده 109-5 قانون متحدالشکل تجارت آمریکا (یو.

سی.

سی) [84] به جای حالات ذهنی ذی نفع صرفاً به ماهیت رفتار وی تمرکز و توجه دارد.

[85] پی نوشت: [1].

افتخار جهرمی، گودرز؛ تفرشی، محمد عیسی؛ شهبازی نیا، مرتضی، تحول نظام حقوقی ضمانت نامه بانکی در مقررات بازرگانی بین المللی ، مدرس علوم انسانی، دوره 5، شماره 4، 1380، ص 3.

[2].

محبی، محسن، ضمانت نامه های بانکی در رویه دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده.

مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی، شماره 20، 1375، ص 105.

[3].

شیروی، عبدالحسین، حقوق تجارت بین الملل، چاپ پنجم، تهران: انتشارات سمت، 1392، ص 285.

[4].

International Chamber of Commerce (ICC) [5].

Uniform Rules for Contract Guarantees (URCG),1978, No.

325.

[6].

Chipashvili, Nino, ”The Bank Guarantees under the Uniform International Rules.

” European Scientific Journal, Vol.

1, 2013, p.

7.

[7].

M.

Schmittoff, Clive.

”Bank Guarantees and other Guarantees,Export.

” Journal of Institue of Export, 1985, p.

35.

- De Ly Filip.

.

” The UN Convention on Independent Guarantees and Standby Letters of Credit.

” The International Lawyer.

Vol.

33, No.

3, 1999, pp.

831- 835.

[8].

Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG),1992, No.

458.

[9].

Uniform Rules for Demand Guarantees (URDG),2010, No.

758.

[10].

Nino Chipashvili, op.

cit,p7.

[11].

International Standby Practices (ISP98), 1998,No.

590.

[12].

Klein, Carter H.

”Standby Letter of Credit Rules and Practices Misunderstood or Little Understood by Applicants and Beneficiaries”, Uniform Commercial Code Law Journal, Vol.

40, No.

2, 2007, p.

167.

[13].

شهبازی نیا، مرتضی؛ تفرشی، محمد عیسی، استقلال ضمانت نامه بانکی و آثار آن در حقوق تجارت بین المللی ، نامه مفید، شماره 37، 1382، ص 7 و 6.

[14].

جی، ریچارد؛ کول، دریس، نقش اعتبارنامه های تضمینی در تجارت بین المللی، تأملاتی پس از انقلاب اسلامی ایران.

ترجمه محسن محبی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی، شماره 1، 1363، ص 135.

[15].

United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) [16].

Davidson, Alan.

”Fraud and the UN Convention on Independent Guarantees and Standby Letters of Credit”.

International Commercial Law, Vol.

1, Issue.

1, 2010, p.

25.

[17].

Bergsten, Eric E.

”A New Regime for International Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit:The Uncitral Draft Convention on Guaranty Letters.

” The International Lawyer, Vol.

27, No.

4, 1993, pp.

859-861.

[18].

عبدالحسین شیروی، پیشین، ص 286.

[19].

Illescas-Ortiz.

“International demand guarantees: The Interaction of the Uncitral Convention and the URDG Rules of the ICC”, Newdevelopments in international commercial and consumer law, Oxford, 1998, p.

161.

[20].

Fraud [21].

Independence principle [22].

Underlying contract قرارداد پایه عبارت است از قراردادی که میان ذینفع و متعهد اصلی منعقدشده و ضمانت نامه بانکی برای تضمین تعهدات ناشی از آن قرارداد صادر و در اختیار ذینفع قرار داده می شود.

غمامی، مجید، بحثی در قواعد حاکم بر ضمانت نامه های بانکی.

دانشکده حقوق و علوم سیاسی (دانشگاه تهران)، شماره 44، 1378، ص 125.

[23].

Pierce, Anthony, Demand Guarantee in International Trade.

1ed, London: Sweet & Maxwell.

1993, pp18 &19.

[24].

شیروی، عبدالحسین، پیشین، ص 277.

[25].

Commission [26].

Hsu, Chung-Hsin.

”the Independence of Demand Guarantees, Performance Bonds and Standby Letters of Credit.

” National Taiwan University Law Review, 2006, pp.

4 &5.

[27].

محبی، محسن، پیشین، ص 99.

[28].

لایحه تجارت مصوب 1391 نیز هر شرطی که سبب سلب وصف استقلال ضمانت نامه شود را بی اثر اعلام کرده و در ماده 841 خود مقرر می دارد: هر شرطی که استقلال ضمانت نامه را تغییر دهد بی اثر است .

[29].

Kelly-louw, Michelle, ”Limiting Exceptions to the Autonomy Principle of Demand Guarantees and Letters of Credit.

” University of South Africa.

2009, p.

200.

[30].

Fraudulent demand [31].

مافی، همایون؛ فلاح، مهدی، تحلیلی بر مطالبه من غیرحق و امکان جلوگیری از آن در ضمانت نامه عندالمطالبه.

فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره 9، 1393، صص 153-156.

[32].

Documentary nature [33].

Kelly-louw, Michelle, op.

cit, p.

199.

[34].

Davidson, Alan,”Fraud and the UN Convention on Independent Guarantees and Standby Letters of Credit,” p.

28.

[35].

به منظور مطالعه ی تفصیلی راجع به شیوه های پرداخت وجه ضمانت نامه های بانکی رجوع کنید به: شهبازی نیا، مرتضی، شیوه های پرداخت ضمانت نامه های بانکی و ماهیت اسنادی آن ها .

فصلنامه مدرس علوم انسانی، دوره 8، شماره 3، 1383.

[36].

Principle of strict compliance [37].

مافی، همایون؛ فلاح، مهدی، خصیصه های اسنادی و ضمانتی اعتبار اسنادی تضمینی در حقوق تجارت بین الملل.

پژوهش های حقوق تطبیقی، دوره 17، شماره 2، 1392، ص 153.

[38].

Xiang, Gao, ”The Fraud Rule under the UN Convention on Independent Guarantees and Standby Letters of Credit: A Significant Contribution from an International Prespective”.

International Commercial Law, Vol.

1, Issue.

1, 2010, p.

52.

[39].

Hsu, Chung-Hsin,op.

cit, p.

8.

[40].

Sztejn v.

J.

Henry Schroder Banking crop.

Gao Xiang, op.

cit, 1941, pp.

56-58.

[41].

Johns, Roger j.

, Blodget, Mark S.

”Fairness at the Expense of Commercial Certainty: The International Emergence of Unconscionability and Illegality as Exceptions to the Independence of Letters of credit and Bank Guarantees.

”Northern Illinios University Law Review, Vol.

31, 2011, p.

308.

[42].

Xiang, Gao, Buckley, Ross P.

, ”A Comparative Analaysis of the Standard of Fraud Required under the fraud in Letter of Credit Law.

”Duke Journal of Comparative & International Law, Vol.

13, 2003, p.

295.

[43].

Johns, Roger j.

; Blodget, Marks, op.

cit, p.

308.

[44].

تفاوت اساسی میان اعتبار اسنادی تجاری و ضمانت نامه بانکی در این است که در اعتبار اسنادی تجاری، تعهد مالی ناشی از اسنادی است که نشان دهنده انجام معامله و تعهدات توسط ذینفع است، درصورتی که در ضمانت نامه های بانکی تعهد مالی ناشی از اسنادی است که نشان دهنده قصور مضمون عنه از انجام تعهدات یا پرداختی در موعد یا مواعد مقرر می باشد.

[45].

Fedotov, Alexi, ”Abuse, Unconscionability and Demand Guarantees:New Exception to Independence.

” International Trade and Business Law Review, Vol.

11, 2008, p,52.

[46].

تقلب در معاملات موضوع اعتبار اسنادی و ضمانت نامه های بین المللی.

ترجمه محسن محبی، مجله حقوقی و دفتر خدمات حقوق بین المللی، شماره 2، 1364، ص 55.

[47].

Bergsten, Eric E.

op.

cit, p.

872.

[48].

(9).

If a guarantee does not specify the documentation to be produced in support of a claim or merely specifies only a statement of claim by the beneficiary, the beneficiary must submit:… (b.

) in the case of a performance guarantee or of a repayment guarantee, either a court decision or an arbitral award justifying the claim, or approval of the principal in writing to the claim and the amount to be paid .

[49].

Buckley, Ross P.

; Xiang, Gao, ”The Development of the Fraud Rule in Letter of Credit Law: the Journey So far and the Road Ahead.

” International Economic Law, 2002, pp.

702 &703.

[50].

"A demand under the guarantee shall be supported by such other documents as the guarantee specifies, and in any event by a statement, by the beneficiary, indicating in what respect the applicant is in each of its obligations under the underlying relationship This statement may be in the demand or in a separate signed document accompanying or identifying the demand".

[51].

مافی، همایون؛ فلاح، مهدی، تحلیلی بر مطالبه من غیرحق و امکان جلوگیری از آن در ضمانت نامه عندالمطالبه، ص 164.

[52].

defenses to honour based on fraud, abuse, or similar matters.

These matters are left to applicable law".

[53].

"A demand for payment need not be separate from the beneficiary’s statement or other required document".

[54].

Buckley, Ross p.

; Xiang, Gao, ”the Development of the Fraud Rule in Letter of Credit Law, the Journey So far and Road Ahead,”p.

706.

[55].

تقلب در معاملات موضوع اعتبار اسنادی و ضمانت نامه های بین المللی، ترجمه محسن محبی، ص 53.

[56].

استوفله، ژان، تقلب در اعتبار اسنادی تجاری، اعتبارنامه ی تضمینی و ضمانت نامه مستقل بانکی.

ترجمه ماشاءالله بنا نیاسری، مجله حقوق بین المللی، سال بیست و پنجم، شماره 39، 1378، ص 293.

Davidson, Alan,”Fraud and the UN Convention on Independent Guarantees and Standby Letters of Credit,” p.

34.

[57].

Taylor, Hilary,op.

cit, p.

131.

[58].

Bergsten, Eric E.

,op.

cit, p.

872.

[59].

Proven [60].

Gross [61].

Material [62].

Obvious [63].

Clear [64].

Davidson, Alan, ”Unconscionability in Letters of Credit and Demand Guarantee Transactions”.

International Journal of Technology Policy and Law, Vol.

1, Issue.

2, 2012, p.

186.

[65].

Abuse of right [66].

Exception to payment obligation [67].

Bergsten, Eric E.

, op.

cit, p.

872.

[68].

Kelly-Louw, Michelle, ”International Measures to Prohibit Fraudulent Calls on Demand Guarantees and Standby Letters of credit.

” International Commercial Law, Vol.

1, Issue.

1, 2010, p.

104.

[69].

در حوزه اعتبار اسنادی و ضمانت نامه های بانکی یک تعریف گسترده از حسن نیت نامطلوب است.

درواقع تعریف حسن نیت باید در زمینه ضمانت نامه های بانکی و اعتبارات اسنادی محدود گردد، زیرا چنین محدودیتی به منظور محفوظ نگاهداشتن اصل استقلال اعطا می شود.

James G.

Barnes.

(1994).

”Defining Good Faith Letter of Credit Practices.

”Loyola of Los Angeles Law Review, vol.

28, p.

109.

[70].

لایحه تجارت مصوب 1391 نیز رویکردی همانند بند (3) ماده 15 کنوانسیون اتخاذ کرده و در این خصوص ماده 852 لایحه مذکور مقرر می دارد: تقاضای پرداخت مبلغ ضمانت نامه باید با رعایت شرایط مندرج در ضمانت نامه و این قانون انجام شود.

تقاضای پرداخت مبلغ ضمانت نامه به منزله اقرار ذی نفع به موارد زیر است: 1-کلیه اسناد ارائه شده منطبق با مقررات است و هیچ یک از آن ها مجعول نیست؛ 2- هیچ پرداختی درباره اسناد ارائه شده انجام نشده است .

[71].

لایحه تجارت مذکور نیز ارائه اسناد مجعول یا اسنادی که وقوع جرمی در مورد آن محرز باشد را سبب توقف پرداخت وجه ضمانت نامه دانسته و در ماده 859 مقرر می دارد: در مواردی که اسناد ارائه شده مجعول یا وقوع جرمی در مورد آن ها محرز باشد، پرداخت وجه متوقف و مراتب به مراجع ذی صلاح قضایی اعلام می شود .

[72].

has no conceivable basis [73].

نظر به اینکه تعهد صادرشده ضمانت نامه مستقل باشد یا اعتبار اسنادی تضمینی، کنوانسیون از دو واژه ضامن و گشایشگر همواره در کنار هم استفاده نموده است، بدین ترتیب که اگر تعهد صادره ضمانت نامه مستقل باشد عبارت ضامن و اگر اعتبار اسنادی تضمینی باشد عبارت گشایشگر مدنظر است.

[74].

(1) "If it is manifest and clear that: (a) Any document is not genuine or has been falsified; (b) No payment is due on the basis asserted in the demand and the supporting documents; or (c) Judging by the type and purpose of the undertaking, the demand has no conceivable basis, the guarantor/issuer, acting in good faith, has a right, as against the beneficiary, to withhold payment .

[75].

(2) "For the purposes of subparagraph (c) of paragraph (1) of this article, the following are types of situations in which a demand has no conceivable basis: (a) The contingency or risk against which the undertaking was designed to secure the beneficiary has undoubtedly not materialized; (b) The underlying obligation of the principal/applicant has been declared invalid by a court or arbitral tribunal, unless the undertaking indicates that such contingency falls within the risk to be covered by the undertaking; (c) The underlying obligation has undoubtedly been fulfilled to the satisfaction of the beneficiary; (d) Fulfilment of the underlying obligation has clearly been prevented by wilful misconduct of the beneficiary; (e) In the case of a demand under a counter-guarantee, the beneficiary of the counter-guarantee has made payment in bad faith as guarantor/issuer of the undertaking to which the counterguarantee relates".

[76].

استوفله، ژان، پیشین، ص 294.

[77].

(1) Where, on an application by the principal/applicant or the instructing party, it is shown that there is a high probability that, with regard to a demand made, or expected to be made, by the beneficiary, one of the circumstances referred to in subparagraphs (a), (b) and (c) of paragraph (1) of article 19 is present, the court, on the basis of immediately available strong evidence, may: (a) Issue a provisional order to the effect that the beneficiary does not receive payment, including an order that the guarantor/issuer hold the amount of the undertaking, or (b) Issue a provisional order to the effect that the proceeds of the undertaking paid to the beneficiary are blocked, taking into account whether in the absence of such an order the principal/ applicant would be likely to suffer serious harm.

(2) The court, when issuing a provisional order referred to in paragraph (1) of this article, may require the person applying therefor to furnish such form of security as the court deems appropriate.

(3) The court may not issue a provisional order of the kind referred to in paragraph (1) of this article based on any objection to payment other than those referred to in subparagraphs (a), (b) and (c) of paragraph (1) of article 19, or use of the undertaking for a criminal purpose.

[78].

(3) "In the circumstances set out in subparagraphs (a), (b) and (c) of paragraph (1) of this article, the principal/applicant is entitled to provisional court measures in accordance with article 20".

[79].

High probability [80].

Immediately available strong evidence [81].

Kelly-Louw, Michelle,”International Measures to Prohibit Fraudulent Calls on Demand Guarantees and Standby Letters of Credit,”pp.

111 & 112.

[82].

Manifest and Clear [83].

Xiang, Gao; Buckley, Ross P.

,”A comparative Analaysis of the Standard of Fraud Required under the Fraud in the Letter of Credit Law,” p.

333.

[84].

Uniform Commercial Code(UCC).

[85].

یو سی سی قانون نمونه ای است که بدون تصویب توسط ایالات آمریکا لازم الاجرا نیست، اما در حال حاضر همه ی پنجاه ایالت این کشور این قانون را به تصویب رسانده اند.

ساختار این قانون به این صورت است که به ده قسمت مجزا تقسیم شده و هر قسمت تحت یک عنوان (Article)، آورده شده است، برای مثال عنوان فروش، اجاره، اسناد قابل انتقال، اعتبار اسنادی، قراردادهای رهنی و .

.

عنوان پنجم به جعل و تقلب اختصاص داده شده است.

مراجع الف) به زبان فارسی - استوفله، ژان.

(1387).

تقلب در اعتبار اسنادی تجاری، اعتبارنامه تضمینی و ضمانت نامه مستقل بانکی ، ترجمه ماشاءالله بنا نیاسری، مجله حقوق بین المللی، سال بیست و پنجم، شماره 39.

- افتخار جهرمی، گودرز، تفرشی، محمد عیسی، شهبازی نیا، مرتضی.

(1380).

تحول نظام حقوقی ضمانت نامه بانکی در مقررات بازرگانی بین المللی ، مدرس علوم انسانی، دوره 5، شماره 4.

- تقلب در معاملات موضوع اعتبار اسنادی و ضمانت نامه های بین المللی (1364) ، ترجمه محسن محبی، مجله حقوقی و دفتر خدمات حقوق بین المللی، شماره 2.

- جی، ریچارد- کول، دریس.

(1363).

نقش اعتبارنامه های تضمینی در تجارت بین المللی، تأملاتی پس از انقلاب اسلامی ایران ، ترجمه محسن محبی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی، شماره 1.

- شیروی، عبدالحسین (1392).

حقوق تجارت بین الملل.

چاپ پنجم، تهران: انتشارات سمت.

- شهبازی نیا، مرتضی- عیسی تفرشی، محمد.

(1382).

استقلال ضمانت نامه بانکی و آثار آن در حقوق تجارت بین المللی ، نامه مقید، شماره 37.

- شهبازی نیا، مرتضی.

(1383).

شیوه های پرداخت ضمانت نامه های بانکی و ماهیت اسنادی آن ها ، فصلنامه مدرس علوم انسانی، دوره 8، شماره 3.

- غمامی، مجید.

(1378).

بحثی در قواعد حاکم بر ضمانت نامه های بانکی ، دانشکده حقوق و علوم سیاسی (دانشگاه تهران)، شماره 44.

- مافی، همایون، فلاح، مهدی.

(1393).

تحلیلی بر مطالبه من غیرحق و امکان جلوگیری از آن در ضمانت نامه عندالمطالبه ، فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی، سال سوم، شماره 9.

- مافی، همایون، فلاح، مهدی.

(1392).

خصیصه های اسنادی و ضمانتی اعتبار اسنادی تضمینی در حقوق تجارت بین الملل ، پژوهش های حقوق تطبیقی، دوره 17، شماره 2.

- محبی، محسن.

(1375).

ضمانت نامه های بانکی در رویه دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده ، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی، شماره 20.

نویسندگان: مجید سربازیان: استادیار حقوق خصوصی دانشگاه شیراز سید رضا هاشمی: فارغ التحصیل کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه شیراز فصلنامه پژوهش حقوق خصوصی شماره 18 ادامه دارد.

http://fna.

ir/a4i832
کلید واژه ها: بین المللی - نامه - بانکی - استقلال - تقلب - قرارداد - اتاق بازرگانی - اسناد - رابطه - نظام های حقوقی - اولین - تعهد - اتاق - نخستین - دادگاه - کشور - نظام

آخرین اخبار سرویس:
پنج سایت رایگان برای ارسال ای میل به فکس

دولت بخش خصوصی را محرم نمی داند/ بنگاه های کوچک بدون حمایت دولت از بین می روند/ ممنوعیت واردات برخی کالاها قاچاق را افزایش می دهد

تولیدکنندگان برای مقابله با فساد با دولت همدل هستند

2214 میلیون سهم در بورس خراسان مبادله شد

2214 میلیون سهم در بورس خراسان مبادله شد

بازآفرینی شهری خمین به 500 میلیارد ریال اعتبار نیاز دارد

چرایی معامله نشدن ارز در بورس؟

گرانفروشی900 تومانی شیر در بازار +تصاویر

چراغ هایی که برای هوشمندسازی تهران روشن شد

امضای توافق نامه صادرات گاز از ایران به عمان تا ماه آینده

قوانین موجر و مستاجر

خودروی 200 میلیونی 600 میلیون فروخته شد

چین خرید نفت ایران را افزایش می دهند

حل مشکل آورده متقاضیان با تشکیل تعاونی

آبیاری نوین، در حکم اکسیژن برای کشاورزی

ارسال بیش از 39 میلیارد متر مکعب گاز به شبکه سراسری

تولیدکنندگان برای مقابله با فساد با دولت همدل هستند

150 میلیارد ریال اعتبار به شهرستان دشتی تخصیص یافت

SDCC 2018 | تریلر داستانی جدیدی از عنوان Spider-Man منتشر شد

صادرات برق تا پایان شهریور صفر است/قطعی برق بر اساس جدول اعلام شده

سیل تقاضای مصرف انرژی در جهان

ایجاد شبکه محصول سالم از سوی ستاد زیست فناوری

معدن قروه بزرگترین واحد تولید طلای کشور می شود

افتتاح و آغاز اجرای 240 طرح در هفته دولت

150 میلیارد ریال اعتبار به شهرستان دشتی تخصیص یافت

240 پروژه هفته دولت دراستان بوشهر به بهره برداری می رسد

240 پروژه هفته دولت دراستان بوشهر به بهره برداری می رسد

بحران آب در ایران ثابت شده است

برنامه های تولید و اشتغال دولت در سال 97 اعلام شد

تاثیر سرمازدگی بر محصولات جالیزی/ کاهش 80 درصدی واردات میوه در تابستان

کاهش تعداد معلمان اعزامی به مدارس خارج از کشور در سال آینده

مرگ فانتزی کوچک

صادرات برق تا پایان شهریور صفر است

دلایل کاهش عرضه لوازم خانگی به بازار/ سازمان حمایت توجهی به قیمت مواد اولیه ندارد

240 پروژه هفته دولت دراستان بوشهر به بهره برداری می رسد

تحلیل های موجود تا چه اندازه با واقعیت ها تطابق دارد؟

سیاست دولت ، تسهیل صادرات و حمایت از فعالان اقتصادی است

"طلا و سکه نخرید، ارزان می شود!"

کاتولیک تر از نظامات لیبرالیستی ادامه دهیم باید به تانک ها اجازه دهیم بیایند

دولت سهم زیادی از اقتصاد ندارد /بهبود شرایط اقتصادی یک شبه اتفاق نمی افتد

بیشتر مطالبات کامیون داران فارس با تعامل محقق شده است

ماهانه 6200 میلیارد تومان، پرداختی تامین اجتماعی

بیشتر مطالبات کامیون داران فارس با تعامل محقق شده است

توربافی هنری؛ ترکیبی از چوب ،تور ،گلدوزی و حتی سرامیک /تصاویر

خرید طلا در حال حاضر به ضرر مردم است

تقویم روز ارتباطات/ آگهی تا 40 درصد گنجایش صفحات و نه کمتر از آن

اظهارات هاشمی درباره گذر از شرایط اقتصادی

چین: پکن به تجارت با تهران ادامه می دهد

سخنگوی صنعت برق کشور اعلام کرد صادرات برق تا پایان شهریور صفر است/قطعی برق بر اساس جدول اعلام شده

ضرورت عملی شدن سوآپ ارزی ایران وروسیه

هرماه بیش از6200 میلیاردتومان پرداختی تامین اجتماعی است

رشد 32 درصدی تخلیه و بارگیری کالا در بندر چابهار

استقرار سامانه گمرک در مناطق آزاد نهایی شد

بانک مرکزی در حال بازنگری در پرداخت ارز مسافرتی

بیشتر مطالبات کامیون داران فارس با تعامل محقق شده است

شفافیت در بودجه 97

طرح دولت برای کنترل اجاره

قطعی برق و تشنگی 581 خانوار روستای خیر آباد شهرستان مه ولات

مدیریت مصرف تنها راهکار جبران کمبود برق در کشور است

فروش دو برابری بلیت سینما در خراسان جنوبی

معاون فنی و خدمات بازرگانی اتاق بازرگانی ایران: اروپا بازار صادراتی را به روی ایران باز کند

کیف پولهای عجیبی که جلوی خرید کردن شما را می گیرند

مخالفت خودروسازان با سیاست حمایت گرانه ترامپ

هاشم زایی: رسانه ها مهم ترین نقش را در مدیریت افکار عمومی دارند

قطعی برق و تشنگی 581 خانوار روستای خیر آباد شهرستان مه ولات

نفت اضافی عربستان، بدون خریدار!

استخدام کارشناس امور انبار آقا در یک شرکت معتبر بازرگانی

تصاویر | اولین نمایشگاه خودروهای کلاسیک ارومیه

توصیه های هلال احمر برای کاهش حوادث در کوهستان

جذب نیرو در شهرداری تهران ممنوع شد

برگزاری نخستین جشنواره شیربلال کیاکلا در شهرستان سیمرغ

قطعی برق و تشنگی 581 خانوار روستای خیر آباد شهرستان مه ولات

مدیریت مصرف تنها راهکار جبران کمبود برق در کشور است

مشکلات ارزی پرواز تهران ــ استانبول کیش ایر را کنسل کرد

مدیریت مصرف تنها راهکار جبران کمبود برق در کشور است

گشت های ویژه برای مبارزه با گران فروشی و احتکار

160 طرح سرمایه گذاری در منطقه آزاد ماکو رونمایی می شود

ترمیم کابینه دولت منجر به انسجام در رویکرد اقتصادی می شود

اجرای دوباره عقد ازدواج با مهریه متفاوت، بدون انحلال عقد اول

کاهش مصرف برق در خانه با 9 راهکار ساده

فعلاً برنامه ای برای انتشار بازی Vigor برروی پلی استیشن 4 وجود ندارد

قیمت واحد مسکونی در جوادیه تهران

بزرگترین واحد تولید طلای ایران

تعیین ارز مسافرتی براساس نرخ بازار ثانویه

160 طرح سرمایه گذاری در منطقه آزاد ماکو رونمایی می شود

2 مجری مشهور تلویزیون،پول کلان دریافتی از موسسه ثامن الحجج را چه کرده اند؟

60 شرکت شستا امسال واگذار می شود

مصوبه ای که راه سودجویی از صادرات فلزات و فولاد را می بندد

حق آبه شرق اصفهان را به جای دیگر می دهند/نباید در تامین مواد غذایی غفلت کنیم

برگزاری نخستین جشنواره شیربلال کیاکلا در شهرستان سیمرغ

انتقاد تلویحی از فعالیت برخی شرکت های دانش بنیان/ استارت آپ ها فناور اما کپی کار

تگزاس تا سال آینده جای ایران و عراق را در تولید نفت خواهد گرفت

مهمترین عناوین خبری ایرنا از شامگاه پنجشنبه تا صبح جمعه

مشارکت در نوسازی ناوگان حمل و نقل عمومی شهری

دولت سیاست ارزی را متناسب با نیازها و نظر مردم اعمال می کند

قیمت اجاره آپارتمان نوساز تهران

هر اتاقی که گالری نیست!

کدام نظارت بر تیم های صنعتی؛ آقای دادکان؟

درخواست دوباره وزیر صنعت از بانک مرکزی برای انتشار اسامی دریافت کنندگان ارز

اعتبار واردات مواد اولیه و واسطه ای سه درصد کاهش یافت

مطالبه ی متقلبانه وجه ضمانت نامه های بانکی - بخش اول اوصاف ضمانت نامه ی بانکی

مطالبه ی متقلبانه وجه ضمانت نامه های بانکی - بخش اول اوصاف ضمانت نامه ی بانکی